"Carf pode analisar constitucionalidade de normas"

A entrada de novos membros no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda na última semana reabriu uma discussão insistente: afinal quais são os limites do órgão para julgar argumentos constitucionais? Em muitos casos de cobranças indevidas, a alegação dos contribuintes é de que o próprio tributo é inconstitucional. As teses que questionam, por exemplo, a criação ou o aumento da exação por lei ordinária e não por complementar, ou o desrespeito da incidência à anterioridade nonagesimal, são prestigiadas na Justiça, mas rejeitadas sem julgamento de mérito no Conselho.

No entanto, a máxima de que “constitucionalidade” é palavra proibida no órgão não tem unanimidade. Para o conselheiro recém-nomeado Rafael Pandolfo, que representará os contribuintes no Carf, uma leitura mais atenta do regimento interno abre perspectivas. “O Carf não pode afastar norma com base em alegação de inconstitucionalidade, mas pode restringir seu sentido de acordo com a Constituição”, diz. A ideia foi debatida nesta sexta-feira (8/4) em Florianópolis, onde o Instituto Brasileiro de Estudos Tributários promoveu o VII Congresso Nacional de Estudos Tributários.

No evento, Pandolfo debateu sobre a "análise de inconstitucionalidade no processo administrativo tributário". Ele está entre os cem nomeados na última segunda-feira para compôr o órgão. Os nomes incluem conselheiros novos e reconduzidos. Para Pandolfo, o Carf não tem competência para afastar texto ou significado de norma, mas teria para declarar qual a interpretação correta. “O resultado prático é o descarte indireto das demais interpretações, mas o tratamento jurídico é diferente”, explica. A técnica hermenêutica é a da “interpretação conforme” a Constituição, que delimita o sentido de determinada regra com base no texto constitucional. “Por isso, é claro que o Carf pode fazer análise de constitucionalidade.”

Segundo o regimento interno, o conselho só pode tratar de inconstitucionalidade quando o Supremo Tribunal Federal já tiver se manifestado a respeito. Nesse caso, porém, a aplicação é uma mera repetição do que a corte decidiu. A técnica serviria até mesmo ao Judiciário. "Pela interpretação conforme, não existe nem mesmo a necessidade de reserva de Plenário para decisões sobre constitucionalidade", avalia. No Carf, segundo o advogado, a possibilidade de interpretação conforme permitiria a definição, por exemplo, dos insumos a serem usados como créditos no cálculo do PIS e da Cofins não cumulativos. Ainda não está claro quais despesas com a atividade econômica podem reduzir o total a pagar dos tributos.

As Leis 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, listaram os gastos que podem servir para reduzir o valor devido, mas os contribuintes discutem se a relação é exaustiva ou serve apenas para orientação. Na opinião do tributarista, situações de ambiguidade, como essa, poderiam ter uma definição no Carf. “O conceito de insumo está ligado ao de receita, e não à saída do bem físico”, diz. De acordo com ele, o tribunal poderia tomar uma posição ao interpretar o que diz a Constituição. Para o conselheiro Marcos Mello, professor do Ibet que representa o fisco no Carf, seria possível dar interpretação às normas que tenham texto compatível com a Constituição. “No Judiciário, o juiz singular constrói um determinado sentido sem utilizar norma que ele considera inconstitucional, mas usando outra”, diz. “Isso é possível no Carf.” No entanto, em sua opinião, não passa pelo critério da constitucionalidade o que está expresso na lei, como o conceito de insumo. Barreira hierárquica É a presunção de constitucionalidade das normas que impede que o Carf entre nessa discussão. “Quem faz o controle de constitucionalidade no Poder Executivo é o presidente da República, que sanciona ou não a lei”, explica Marcos Mello. Segundo outro conselheiro, Alexandre Alkmim, que representa os contribuintes, dizer que uma norma é inconstitucional seria ir contra o próprio Executivo. “A visão dos contribuintes quando clamam pela declaração de inconstitucionalidade está errada.

O Conselho está dentro do Executivo”, diz. A vinculação direta do Carf ao Ministério da Fazenda e não à Receita, porém, permite que o órgão afaste regras infralegais, como instruções normativas, por exemplo, podendo ir ainda um pouco mais longe. “Decretos do presidente da República são o maior problema”, afirma Mello. Segundo ele, o conselho tem independência para afastar a aplicação de decretos que violem a lei, aí sim sob alegação de inconstitucionalidade. Alkmim discorda. “Isso não é possível devido à questão hierárquica.”

Fonte: http://www.conjur.com.br/

Decisão transitada que desobriga recolhimento da CSLL não é atingida por posterior julgamento de constitucionalidade

Contribuintes que tenham a seu favor decisão judicial transitada (sem possibilidade de recurso) em julgado declarando inconstitucionalidade formal e material da CSLL - Contribuição Sobre Lucro Líquido, conforme concebida pela Lei n. 7.689/1988, não podem ser cobrados em razão de o Supremo Tribunal Federal (STF) ter, posteriormente, se manifestado em sentido oposto à decisão.

A decisão, unânime, é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso movido por empresa de combustíveis. O caso segue o rito dos recursos repetitivos, conforme estabelecido no artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC), servindo de base para todos os processos com o mesmo tema. A empresa foi executada pela Fazenda Nacional para a cobrança da contribuição. No recurso ao STJ, a defesa da empresa afirmou já ter sentença transitada em julgado anterior à execução isentando-a do pagamento da CSLL.

Já a Fazenda Nacional defendeu que a coisa julgada não impediria que novas leis passassem a reger diferentemente fatos tributários ocorridos após sua vigência. O ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do processo, reconheceu que a Lei n. 7.689/88 já foi considerada constitucional pelo STF. “Ocorre que, em favor da parte recorrente, há sentença transitada em julgado que, ao reconhecer a inconstitucionalidade da lei, declarou haver inexistência da obrigação de pagar a CSLL”, observou. “O fato do STF posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar a validade à existência do controle difuso de inconstitucionalidade”, explicou.

O ministro Arnaldo Esteves também considerou que as leis supervenientes à Lei n. 7.689/88 tão somente alteraram alíquota e base de cálculo do tributo. Não revogaram aquele diploma legal, que o instituiu. Em consequência, não teriam o condão de autorizar a cobrança da CSLL em relação ao contribuinte protegido pela coisa julgada. Com essas considerações, a Seção decidiu haver ofensa à coisa julgada e proveu o recurso do contribuinte para anular a ação de execução da Fazenda.

Resp 1118893

SOCIEDADES EMPRESÁRIAS. MESMO GRUPO ECONÔMICO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

Discute-se, no REsp, a possibilidade de compensação tributária entre sociedades empresárias do mesmo grupo econômico. A Turma negou provimento ao recurso sob o fundamento, entre outros, de que inexiste lei que autorize a compensação pretendida, não podendo o Judiciário imiscuir-se na tarefa de legislador para criar uma nova forma de compensação de tributos. Precedente citado: AgRg no REsp 1.077.445-RS, DJe 8/5/2009. REsp 1.232.968-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 22/3/2011.

Norma sobre cálculo do IRPJ 1992 não feriu principio da isonomia, diz STF

Por maioria de votos, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram que, ao tratar da declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) de 1992, nem o artigo 86, parágrafo 2º da Lei 8.383/91, nem a Portaria 441/92, do então Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, feriram o principio da isonomia. Os dispositivos não permitiam às empresas que apresentaram prejuízo em 1991 calcular seu imposto devido com base no regime de estimativa.

Pelas normas, na declaração de 1992 apenas as empresas que apuraram lucro no exercício de 1991 podiam optar pelo cálculo com base no regime de estimativa ou pela consolidação de resultados semestrais. Empresas que não tiveram lucro tinham que apresentar declaração com base na consolidação de seus resultados mensais.

A Empresa de Ônibus Nossa Senhora da Penha S/A, que revelou ter apresentado prejuízo no período, diz que se viu obrigada a fazer sua declaração com base na consolidação de seus resultados mensais. Depois de recorrer sem sucesso ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a empresa interpôs Recurso Extraordinário (RE 231924) para questionar a decisão TRF, que manteve a validade das normas. A empresa pretendia que fosse reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 86, parágrafo 2º da Lei 8.383/91, bem como da Portaria 441/92, de forma que fosse estendida a ela a opção pelo regime de estimativa.

Em sua decisão, o TRF assentou que a lei apenas distinguiu as empresas que obtiveram lucro das que apresentaram prejuízo, e não violou o princípio da igualdade nem caracterizou tratamento anti-isonômico. Os ministros do Supremo deram razão à decisão, negando provimento ao recurso, por entenderem que a norma realmente não revelou arbitrariedade, e que a diferenciação se fazia necessária, devido às circunstâncias diferenciadas dos contribuintes, nas palavras da ministra Ellen Gracie.

Histórico

O julgamento teve inicio em maio de 2006, quando o relator do recurso, ministro Marco Aurélio, votou pelo provimento do RE. Na ocasião, o ministro disse entender que a norma feria o princípio da isonomia, ao facultar às pessoas jurídicas que apresentaram lucro e, portanto, já usufruíram do cálculo do tributo por estimativa, contar com o “plus” da consolidação semestral dos resultados. Em contrapartida, os contribuintes que tiveram prejuízo, ficaram excluídos da semestralidade, continuando a consolidar seus resultados mensalmente, resultando em tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente, disse o ministro.

Interrompido por um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski, o caso voltou ao Pleno em junho do ano passado. Em seu voto-vista, Lewandowski disse entender que não procedia o argumento da empresa de que todos os contribuintes encontravam-se na mesma situação no início de 1992, razão pela qual seria inconstitucional a discriminação estabelecida na Portaria 441, por afronta ao principio da isonomia.

Isso porque, explicou o ministro, a lei estabeleceu que a empresa que apresentou prejuízo fiscal no exercício de 1992 (período-base 1991) não poderia optar pelo pagamento do IR calculado por estimativa. “Essa proibição encontra explicação na seguinte lógica: se a pessoa jurídica que apurou prejuízo no ano de 1991 pudesse optar pelo cálculo por estimativa, a base de cálculo do IR, calculado também por estimativa, no ano seguinte seria igual a zero”, explicou.

Novo pedido de vista, desta vez da ministra Ellen Gracie, interrompeu pela segunda vez a análise do recurso, que voltou a ser discutido na tarde desta quarta-feira (6). A ministra acompanhou o entendimento do ministro Lewandowski. Para ela, não houve arbitrariedade na diferenciação entre empresas que obtiveram lucro e as que tiveram prejuízo no exercício de 1991. Para a ministra, impedir a consolidação mensal para empresas que tiveram prejuízo no exercício anterior seria como dar uma moratória de seis meses a esses contribuintes, uma vez que não teriam sobre o que calcular o imposto devido.

Votaram no mesmo sentido os ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes.

Personalidade jurídica não pode ser desconsiderada

Os tributaristas, no exercício de suas atividades, utilizam-se constantemente da definição de tributo dada pela lei, no caso o Código Tributário Nacional no artigo 3º: “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” É assente na doutrina que o tributo não é sanção, conforme se depreende do dispositivo legal. A penalidade é um ato diverso do direito tributário e pertence ao ramo do Direito Administrativo, não estando dentro da definição legal de tributo. Nem mesmo as multas por falta de pagamento do tributo podem ser consideradas tributos, mas sim sanções de cunho administrativo. Nesse sentido, cumpre citar entendimentos de renomados doutrinadores: “No §1º do artigo, o legislador do CTN quis dar às multas fiscais, ou seja, ao crédito delas decorrente, o mesmo regime processual ao tributo (inscrição em dívida ativa, execução forçada, garantias e privilégios típicos do crédito tributário). Para tanto cunhou o §1º do art. 113. Mas o fez com desastrada infelicidade, passando a idéia de que tributo e multa se confundem, o que não é permitido pelo art. 3º do CTN, nuclear e fundante do conceito de tributo, eis que este último implique, juntamente com a multa, uma prestação compulsória, prevista em lei, em prol do Estado, dela se diferencia, precisamente, porque não é sanção de ato ilícito. Rigorosamente, a obrigação principal tem por objeto o pagamento do tributo. O não-pagamento do tributo é que origina uma multa à guisa de sanção. Todavia, não quitada a multa, esta pode ser exigida, como se fora do crédito tributário, juntamente com o tributo. A redação do §1º está a exigir reforma urgente.” (Grifos acrescidos) (Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 697-698) “Ao tratar de obrigação tributária, interessa-nos a acepção da obrigação como relação jurídica, designando o vínculo que adstringe o devedor a uma prestação em proveito do credor, que, por sua vez, tem o direito de exigir essa prestação a que o devedor está adstrito. A obrigação tributária, de acordo com a natureza da prestação que tenha por objeto, pode assumir as formas que referimos (dar, fazer ou não fazer). Por conseguinte, a obrigação, no direito tributário, não possui conceituação diferente da que lhe é conferida no direito obrigacional comum. Ela se particulariza, no campo dos tributos, pelo seu objeto, que será sempre uma prestação de natureza tributária, portanto um dar, fazer ou não fazer de conteúdo pertinente a tributo. O objeto da obrigação tributária pode ser: dar uma soma pecuniária ao sujeito ativo, fazer algo (por exemplo, emitir nota fiscal, apresentar declaração de rendimentos) ou não fazer algo (por exemplo, não embaraçar a fiscalização). É pelo objeto que a obrigação revela sua natureza tributária.” (Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 245) “QUE NÃO SE CONSTITUI EM SANÇÃO DE ATO ILÍCITO – O dever de levar dinheiro aos cofres (tesouro = fisco) do sujeito ativo decorre do fato imponível. Este, por definição, é fato jurídico constitucionalmente qualificado e legalmente definido, com conteúdo econômico, por imperativo da isonomia (art. 5º, caput e inciso I da CF), não qualificado como ilícito. Dos fatos ilícitos nascem multas e outras conseqüências punitivas, que não configuram tributo, por isso não integrando o seu conceito, nem submetendo-se a seu regime jurídico.” (Grifos acrescidos) (Ataliba, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ª Edição. Malheiros Editores, São Paulo, 2005, p.35) “Assim como se denomina obrigação tributária ao liame jurídico que se estabelece entre dois sujeitos – pretensor e devedor – designa-se por sanção tributária à relação jurídica que se instala, por força do acontecimento de um fato ilícito, entre o titular do direito violado e o agente da infração. Além desse significado, obrigação e sanção querem dizer, respectivamente, o dever jurídico cometido ao sujeito passivo, nos vínculos obrigacionais, e a importância devida ai sujeito ativo, a titulo de penalidade ou indenização, bem como os deveres de fazer ou de não fazer, impostos sob o mesmo pretexto.” (Grifos acrescidos) (Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 517) Como se vê, é assente o entendimento de que o tributo não é multa e por isso a penalidade deve ter tratamento diverso do instituto previsto no artigo 3º do CTN. Diante disso, verifica-se que em inúmeras situações o Fisco requer ao Judiciário, durante o processo de execução fiscal, a desconsideração da personalidade jurídica a sócios e administradores da sociedade executada tomando-se como fundamento o artigo 135 do CTN, in verbis: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Ocorre que o dispositivo legal prevê que os sócios e administradores podem ser responsabilizados por “obrigações tributárias”, ou seja, obrigações que tem como objeto um tributo. Assim, conforme exposto anteriormente, pelo fato da multa não ser objeto do tributo, não há como estender aos sócios e administradores a desconsideração da personalidade jurídica com base no CTN no que tange a penalidades. Em suma: o sócio ou administrador só pode ser exigido do valor do tributo com base no CTN, uma vez preenchidos os requisitos para tanto, e não do valor da multa, uma vez que esta não é tributo. Cumpre salientar que o conceito de “obrigação tributária” dado pela doutrina não abrange a multa, mas tão somente o tributo. Para que a cobrança da multa fosse estendida ao sócio ou administrador por desconsideração da personalidade jurídica, entendemos que seria necessário preenchimento dos requisitos do artigo 50 do Código Civil, litteris: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.” Interessante notar que a distinção entre multa e tributo também é feita na Lei de Falências e Recuperações, na medida em que o tributo é cobrado muito antes na ordem da falência do que as multas. Essa regra respeita a previsão do artigo 3º do CTN, fazendo clara distinção entre os dois institutos (tributo e multa). Conclui-se, igualmente, dessa forma, que o descumprimento das obrigações acessórias não pode ser imputado aos sócios e administradores com fundamento no art.igo 135 do CTN, vez que esse descumprimento gera exclusivamente a obrigação ao pagamento de multa, essa, repita-se, de cunho administrativo e não tributário. Note-se que o próprio CTN só admite a imputação do pagamento da obrigação acessória às pessoas obrigadas às prestações que constituam o seu objeto, ou seja, a aqueles que tinham a possibilidade de cumprir a obrigação acessória (emitir a nota fiscal, entregar declaração ao fisco, por exemplo), in verbis: "Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto." Como via de regra, não é possível exigir a obrigação acessória do responsável, uma vez que ele não tem como cumpri-la, mas apenas o contribuinte. Assim, não é possível a responsabilização do primeiro quanto às multas decorrentes de obrigação acessória. Nem se poderia alegar que a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (artigo 113, parágrafo 3º, do CTN), o que, em tese admitiria a responsabilização dos sócios e administradores com base no artigo 135 do CTN. Ou mesmo invocando–se o parágrafo 1º do artigo 113 o qual prevê que “a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente”. Primeiramente, o inadimplemento da obrigação acessória não é fato gerador. Em nenhum momento ele se configura em tributo. Não existem fatos geradores como “falta de entrega de DCTF” ou “falta de emissão de nota fiscal”. Existe sim uma penalidade para esses atos e essa é uma penalidade que gera uma cobrança de cunho administrativo e não tributário. Quanto ao parágrafo 1º do artigo 113 do CTN, a legislação admite a cobrança conjunta do tributo e multa, mas não admite a desconsideração da personalidade jurídica ou a responsabilização (do valor das multas) dos sócios e administradores com base no Código Tributário Nacional. Isso por que, ainda que façam parte do mesmo crédito tributário, são institutos distintos. Não se pode ignorar o fato de que o artigo 135 do CTN só admite a responsabilização de débitos relativos à obrigação tributária, que tem por objeto o tributo e não a multa. Deste modo, podemos concluir que cabe ao julgador analisar a desconsideração da personalidade jurídica sob dois ângulos, aplicando ao tributo o artigo 135 do CTN, se entender que estão preenchidos os requisitos, e à multa o artigo 50 do Código Civil.

Não cabe ao STF criação de lei sobre parcelamento

Diante da “insinceridade normativa” [1] contida no artigo 57, da Lei 11.101/2005, cogente se fez a edição da Lei Complementar 118/ 2005, que, ao incluir dois parágrafos ao artigo 155-A, do Código Tributário Nacional, previu, à época, a criação de norma específica acerca das condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. Todavia, contados mais de cinco anos desde sua presciência, eis, ainda, a omissão legislativa. A explicação para a conduta negligente do legislador, em um contexto histórico, alicerçava-se, quer se parecer, em interesses estritamente voltados ao benefício da Fazenda Pública, dadas as seguintes premissas: (i) inaplicabilidade da suspensão das execuções aos créditos de natureza fiscal, conforme insculpido no parágrafo 7º, do artigo 6º, da nova Lei de Falência; e (ii) receio da Fazenda Pública de, com base nesse permissivo legal, gerar uma “indústria da recuperação judicial”. No entanto, à luz do entendimento que se sedimentou na doutrina e na jurisprudência pátrias, através de iterativa aplicação da nova Lei Falimentar, pôde-se notar a insubsistência dos fundamentos a que se aludiu. Daí porque, no âmbito do Judiciário brasileiro, se confere uma tendência predominantemente cautelosa, na esteira de não permitir a ultimação dos atos executivos em desfavor da sociedade recuperanda, impondo, por via oblíqua, a suspensão, também, da execução dos créditos tributários. Em adição, cabe analisar, na prática, a impossibilidade de se socorrer do instituto da recuperação judicial como método de imposição ao Fisco de concessão de moratória, haja vista os diversos requisitos para seu deferimento. Demais disso, merece relevo o fato de existir uma lacuna na Lei de Falência, posto que não preveja ela a convolação do pedido de recuperação judicial em falência, na hipótese de não apresentação das certidões negativas de débito, o que, com efeito, tende a compelir a Fazenda Pública a reconhecer o parcelamento como método que mais lhe favoreça para a solução do imbróglio. Desta forma, desume-se que a falta da norma em comento resultou em sensível mudança naquele quadro de interesses e posições inicialmente projetado, onde o Ente Federativo, sujeito ativo da relação tributária, via-se confortavelmente intangível aos preceitos constantes da Lei de Falência, se esquivando, inclusive, do ingresso obrigatório no quadro de credores[2]. Tendo em vista que o Estatuto Processual Civil, em seu artigo 126, não admite que o juiz se exima de sentenciar ou despachar alegando ausência ou obscuridade da lei, autorizando, para tanto, que ele recorra à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, através de interpretação sistemática, o Judiciário vem exarando, com considerável recorrência, decisões no sentido de suprimir a referida exigência. Logo, não fosse o Judiciário sensibilizar-se e, assim, relativizar a aplicação do artigo 57, da Lei 11.101/2005, com vistas a permitir a manutenção da atividade econômica, em benefício da função social da empresa, a omissão legislativa se traduziria em perda para o empresariado, para a Fazenda Pública e, em última crítica, para a sociedade brasileira, notadamente pela possibilidade, frente a esse impasse normativo, de agravamento das condições financeiras da empresa, culminando com seu perecimento, advindo da morosidade no deferimento do pedido de recuperação judicial que, fácil de ver-se, roga resolução célere. Sucede que, embora decisões sobre essa matéria não sejam completamente uniformes, tendo muitos julgadores encontrado o ponto ótimo justamente no parcelamento do débito, quando, então, é emitida certidão positiva de débito com efeito de negativa, satisfazendo, ainda que parcialmente, os interesses do Fisco e a finalidade da Lei de Falência, há casos decididos a contrario sensu, gerando grande instabilidade. Ressalte-se que a dita instabilidade está intimamente ligada à origem do Direito brasileiro que, diferentemente de outros países, não admite, como regra, o sistema de precedentes, prezando, nos moldes do Direito romano-germânico, pelos atos legislativos. Com isso, pois, tem-se que a elaboração de leis (principais fontes do Direito no Brasil), sobretudo daquelas com manifesto interesse social, é essencial para a manutenção da segurança jurídica. Sem essa garantia legal, entretanto, podem os magistrados e, por conseguinte, a jurisprudência mudar seus posicionamentos de um pólo a outro. Sendo assim, superados, portanto, os motivos que ensejavam a demora na edição da Lei em apreço, parece razoável observar que a regulação das condições de parcelamento dos créditos fiscais do devedor em recuperação judicial é interesse de ambas as partes, quer seja para o fim de viabilizar a preservação das empresas em dificuldades financeiras, quer seja, na mesma medida, para garantir ao Fisco o recebimento de seu crédito vencido e, em sendo bem sucedido o remédio jurídico, dos créditos que se originarem no futuro. No entanto, mesmo à conta desse novo contexto, o Poder Legislativo, ao que tudo indica, permanece inerte quanto ao tema, contribuindo na instauração de insegurança jurídica no país, pela falta de positivação adequada da matéria. Nesse compasso, mencione-se, adredemente, que o Supremo Tribunal Federal, conquanto exercendo função atípica, ao aprovar, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, as súmulas de cujo efeito impõe-se a vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, vem fazendo às vezes do legislador, no intuito de sanar as brechas existentes no ordenamento jurídico, não sanadas pelo órgão competente. De se concluir, desse modo, que é dever do legislador, por força de sua investidura, afinar-se aos anseios sociais, cabendo-lhe, no cenário apresentado, à urgente edição do enunciado texto legal, de sorte a conferir máxima efetividade das normas vistas e coexistência entre os interesses dos entes tutelados, descortinando questões políticas em prol da coletividade, sob pena de assistir, insensível, ao Poder Judiciário, através da Corte Suprema, novamente “legislar”, ainda que atipicamente. -------------------------------------------------------------------------------- [1] Expressão ora utilizada, por empréstimo e analogia ao direito constitucional, a fim de denotar a imaterialidade da lei, ou, em outras palavras, “o abismo entre a validade e a vigência do Direito” – Linhares Quintana. [2] Aliás, vale o registro, à Receita Federal toca, hodiernamente, a maior perda, pois nada obstante as aventadas limitações determinadas, em sede jurisprudencial, de seus atos na execução fiscal, é ela quem primeiro sente os efeitos da insolvência do devedor.

Fonte: www.conjur.com.br

Novo Código de Mineração e a questão dos royalties

O projeto de lei sobre o novo Código de Mineração deverá ser devolvido nas próximas semanas para apreciação da Casa Civil, conforme estima o Ministério das Minas e Energia (MME). O código substituirá a lei vigente (Decreto-lei 227/1967) e tem por objetivos desburocratizar os procedimentos relacionados às concessões de alvarás e autorizações de pesquisa e exploração mineral, bem como aumentar o efetivo poder fiscalizatório por parte dos órgãos públicos. A introdução do marco regulatório sobrevém em um momento de expectativas com relação ao desenvolvimento do setor. Em 2010, a exportação de produtos minerários correspondeu a cerca de 25% do total das exportações brasileiras. Ainda, o Plano Nacional de Mineração 2030 estima que os investimentos na área devem somar US$ 350 bilhões pelos próximos 20 anos, dos quais cerca de US$ 64,8 bilhões serão realizados entre 2011 e 2015. Esse cenário otimista para o setor levanta uma série de questões, inclusive no que se refere à forma como as receitas auferidas em decorrência da exploração mineral deverão ser repartidas. Hoje, os entes federativos fazem jus ao recebimento da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), calculada por meio da aplicação de um percentual médio de 2% sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial. Mediante a aplicação de tal percentual, que é variável em função do tipo de minério, chega-se ao valor da CFEM, que é posteriormente distribuída na proporção de 12% para a União, 23% para os estados e 65% para os municípios. Ainda entra no cálculo dos royalties devidos pelas mineradoras o valor pago ao proprietário da superfície (50% do valor da CFEM). A discussão quanto à alteração do percentual e do modo de apuração da CFEM já é antiga, mas o debate tem tomado maiores proporções no âmbito da reforma do marco regulador em virtude do crescimento verificado nos lucros das empresas exploradoras de recursos minerais. As maiores demandas nesse sentido estão sendo realizadas por parte dos estados e municípios que abrigam projetos minerários e que partem da noção de que os royalties da mineração são inferiores aos valores cobrados na maior parte dos países exploradores. Ainda são mencionados os relevantes impactos ambientais e urbanísticos que minas e lavras causam nas regiões em que se localizam, bem como as comparações com os valores recebidos a título de royalties do petróleo por parte dos municípios exploradores, muito superiores aos da mineração. Nesse contexto, têm surgido propostas e projetos de lei que buscam alcançar uma forma mais equânime para a divisão das receitas auferidas em virtude da exploração mineral. As mineradoras, por sua vez, têm se mostrado resistentes com relação ao aumento dos royalties. Conforme estudo encomendado pelo Instituto Brasileiro de Mineração (Ibram) à consultoria Ernst & Young, a carga tributária incidente sobre as atividades minerais no Brasil é uma das três maiores do mundo, o que, por si só, já demonstra que as mineradoras contribuem aos cofres públicos com valores que em muito excedem aqueles pagos a título de royalties. Ainda no entendimento do Ibram as comparações da CFEM com os royalties do petróleo seriam descabidas, uma vez que o setor de óleo/gás conta com uma série de benefícios fiscais de redução/suspensão de tributos incidentes sobre a importação de insumos, e com um regime de substituição tributária inexistente na mineração, dentre outras vantagens. Não obstante as diversas demandas realizadas quanto às alterações no método de cálculo da CFEM, o MME já se manifestou no sentido de que uma eventual alteração na sistemática de apuração dos royalties não será contemplada no novo Código de Mineração, e sim em uma norma em separado. Para tanto, serão analisados os encargos fiscais que incidem sobre as atividades de mineração no Brasil, para que uma eventual reforma no método de cálculo da CFEM não prejudique a competitividade da indústria minerária, tanto no mercado interno quanto no exterior. Uma alternativa em discussão para que se chegue a um equilíbrio entre os interesses dos entes federativos que se beneficiam do pagamento da CFEM e das mineradoras seria a de se alterar a sistemática para o cálculo dos royalties devidos sobre minérios que tenham passado por um processo de industrialização/beneficiamento. Em tal hipótese, a alíquota incidente sobre o minério beneficiado seria reduzida, em comparação àquela aplicável ao minério bruto, o que estimularia o desenvolvimento do setor siderúrgico e metalúrgico. Tal proposta vai de encontro com a intenção de se fazer com que o Brasil não se posicione apenas como um mero exportador de commodities e passe a se destacar também como produtor e exportador de produtos minerais industrializados, que estimulem o desenvolvimento de setores estratégicos da economia.

Confaz decide dividir arrecadação de ICMS

Uma decisão controversa pode colocar em rota de colisão o fisco paulista com os dos demais Estados e acabar na Justiça: a partilha da arrecadação de ICMS de mercadores e serviços via online. Desde sexta-feira (1º/4), 18 Estados e o Distrito Federal estão liberados oficialmente a dividir recursos do imposto obtidos nas compras pela internet. Os Estados que aderiram o acordo são das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, além do Espírito Santo. O volume de negócios pela via eletrônica envolvendo mercadorias e serviços são da ordem de R$ 15 bilhões. Antes do acordo, todo o imposto pago nas compras feitas pela internet ficava no Estado de origem. O protocolo foi assinado durante reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), na cidade do Rio de Janeiro. O acordo estabelece que 7% do ICMS é retido na origem. Ou seja, no Estado onde a compra é feita. O restante, o diferencial de alíquota, é encaminhado para o Estado de destino. Isso varia conforme o valor do produto. São Paulo ficou de fora do protocolo e não está obrigado a repassar o imposto para o Estado de destino. Até agora o tributo incidente nas vendas pela internet era recolhido exclusivamente na origem dos produtos e serviços. Isso significa que São Paulo e Rio de Janeiro ficavam com o grosso do imposto. São nos dois Estados onde se localiza a maioria dos centros de distribuição das lojas virtuais. “Apresentamos em bloco a necessidade da modernização da legislação e fomos muito bem atendidos. A aprovação deste protocolo é um março histórico para a regulamentação do tema. O Ministério da Fazenda considerou o assunto urgente e se comprometeu a auxiliar na solução da questão”, avaliou o secretário de Fazenda de Mato Grosso, Edmilson José dos Santos. Na contra mão do movimento, o Estado de São Paulo, que é o responsável pelo maior número de pontos de distribuição de empresas virtuais e, consequentemente, do imposto obtido, permanece fora do protocolo. A novidade na assinatura do acordo ficou por conta do governo federal que garantiu apoiar uma nova legislação para o tema de forma urgente. “O Estado de São Paulo reconheceu a necessidade de uma mudança na legislação que regulamenta as vendas via internet. Infelizmente, eles dizem que esta mudança deve acontecer via Constituição Federal, o que retarda e muito o processo”, lamentou o secretário de Fazenda de Mato Grosso. O diferencial no acordo assinado é que ele dispõe aos Estados de destino o dever de inserir em sua legislação, dispositivos que possibilitam a cobrança do ICMS nas operações procedentes de lojas situadas nos Estados que não aderiram ao protocolo. Aderiram ao protocolo os Estados do Acre, Amapá, Ceará, Maranhão, Piauí, Rio Grande do Norte, Pará, Espírito Santo, Alagoas, Goiás, Mato Grosso, Pernambuco, Roraima, Rondônia, Sergipe, Paraíba, Bahia, além do Distrito Federal.

Tributação sobre equivalência patrimonial é ilegal

A cobrança de IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica) e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) sobre saldos positivos de equivalência patrimonial é ilegal. A decisão, primeira do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido, foi tomada nesta terça-feira (5/4) pela 2ª Turma da corte, por unanimidade. O recurso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional aguardava desde dezembro voto-vista do ministro Castro Meira, trazido na sessão desta terça. De acordo com os ministros, apenas o lucro das empresas estrangeiras coligadas ou controladas por brasileiras está sob a incidência das cobranças, e não as variações de patrimônio apuradas pelo método de equivalência. Ainda cabe recurso da decisão, mas a PGFN aguarda a publicação do acórdão e a intimação oficial da Justiça para se manifestar. O sistema contábil da equivalência patrimonial é a forma pela qual o fisco federal sabe o quanto empresas brasileiras têm em investimentos no exterior. As subsidiárias e coligadas em outros países informam anualmente a posição de seu patrimônio ao fecharem o balanço. A Instrução Normativa 247, de 1996, da CVM (Comissão de Valores Mobiliários), define o cálculo da equivalência pelo “valor do investimento determinado mediante a aplicação da percentagem de participação no capital social sobre o patrimônio líquido da coligada, sua equiparada ou controlada”. Entre os fatores de alteração estão a variação cambial e o aumento de capital com ágio, que não significam, necessariamente, lucro. Mesmo assim, ao regulamentar a Medida Provisória 2.158-35, de 2001, a Receita Federal obrigou os contribuintes a recolherem o IRPJ e a CSLL sobre o saldo positivo, ainda que a variação não tenha sido causada por lucro no exterior. “Os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial, não tributados no transcorrer do ano-calendário, deverão ser considerados no balanço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL”, diz o parágrafo 1º do artigo 7º da Instrução Normativa 213, de 2002. Precedente inédito

Desde que a norma entrou em vigor, as empresas vêm tentando, sem sucesso, questioná-la no STJ. O argumento é que a MP 2.158-35, que permitiu a tributação de lucros em outros países, não incluiu o saldo positivo da equivalência na base de cálculo. Na prática, quem criou a obrigação foi a própria Receita, por meio da IN, para o que não teria competência. Em todas as oportunidades anteriores, porém, a corte alegou que a matéria envolve discussão constitucional, e não entrou no mérito dos recursos. Isso porque, entre os argumentos dos contribintes, sempre estiveram definições de conceitos de renda e lucro. A constitucionalidade MP 2.158 é discutida no Supremo na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.588. Dessa vez, a 2ª Turma se ateve ao debate sobre a legalidade da norma. Para o ministro Mauro Campbell Marques, relator, o mecanismo contábil da equivalência “permite, em tese, a tributação na empresa investidora do lucro obtido com o investimento em empresas investidas”, mas a tributação “foi vedada pelo disposto no artigo 23, caput e parágrafo único, do Decreto-lei 1.598/1977, para o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, e pelo artigo 2º, parágrafo 1º, ‘c’, 4, da Lei 7.689/1988, para a CSLL, mediante artifício contábil que elimina o seu impacto na determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ) e na apuração da base de cálculo da CSLL”, afirmou em seu voto em dezembro, sendo acompanhado pelo ministro Cesar Asfor Rocha. Ou seja, o que o STJ fez foi afastar a tributação por tomá-la como ilegal. “A variação positiva ou negativa do valor do investimento, muito embora tenha impacto sobre o lucro líquido da empresa investidora, não adentra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por força de lei”, disse o relator. Para ele, apenas o lucro das coligadas poderia ser tributado, com base no que diz a Lei 9.249, de 1995, que deu novas regras ao dois tributos. “Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano”, diz o artigo 25 da lei. “Os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real”, completa o inciso II. Nesta terça, os ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin aderiram à corrente. “Resultado positivo de equivalência patrimonial não corresponde necessariamente a lucro”, disse o ministro Castro Meira na ementa de seu voto-vista. Ele citou como exemplo distorções que podem ocorrer devido à variação cambial de investimento. É que explica o tributarista Daniel Corrêa Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza, que fez sustentação oral na corte. “Uma empresa brasileira que detivesse, em 2001, US$ 10 milhões em investimento em empresa controlada no exterior, a uma cotação aproximada de R$ 2,30 por dólar, teria após um ano e uma cotação de R$ 3,50 por dólar, o resultado da equivalência patrimonial de R$ 12 milhões, mesmo sem ter gerado lucro algum”, exemplifica. O mesmo já tinha reconhecido o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em relação a outro recurso da Fazenda contra a empresa Yolanda Participações S/A, do grupo Souza Cruz, autora do Mandado de Segurança contra a IN. “O artigo 7º da Instrução Normativa SRF 213/2002 extrapolou e contrariou a legislação tributária que lhe é superior, ofendendo o princípio da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da Carta Magna”, diz o acórdão. Para Szelbracikowski, a questão pode estar decidida no STJ. “Pode haver recurso, mas a 1ª Turma não tem paradigma sobre o assunto no mérito, por ver a discussão como constitucional”, afirma. O precedente, ele analisa, poderá ser usado por empresas que tenham sido cobradas, mas que agora poderão pedir repetição de indébito dos recolhimentos feitos nos últimos cinco anos. O fisco aplica multa de 75% sobre o valor dos tributos não pagos. Segundo o advogado, a própria Receita Federal já havia admitido que a variação na equivalência patrimonial não significa lucro, como comprova a Solução de Consulta 54/2003, da 9ª Região Fiscal, que reconheceu o alargamento da previsão legal, e a ilegalidade da IN 213. REsp 1.211.882

Receita divulga regras para declaração de Imposto de Renda 2011

Prazo para entrega vai de 1º de março a 29 de abril. Pela primeira vez, declaração não poderá ser entregue via formulário em papel .

A Receita Federal publicou no Diário Oficial da União desta segunda-feira as regras para a apresentação da declaração de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) de 2011 (ano-base 2010). Pela primeira vez, a declaração não poderá ser entregue via formulários em papel. O contribuinte precisará enviar a declaração pela internet, utilizando o programa disponível no site da Receita Federal (Receitanet) ou via disquete, nas agências do Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal. O prazo para entregar a declaração vai de 1º de março até 29 de abril. A multa por atraso na entrega será de, no mínimo, R$ 165,74, mas pode chegar a até 20% do imposto de renda devido. O saldo do imposto deverá ser pago em até oito parcelas mensais e sucessivas, corrigidas pela taxa básica de juros Selic. Quem precisa declarar Segundo a Receita, os contribuintes que tiveram rendimentos tributáveis acima de R$ 22.487,25 precisam entregar a declaração. No IRPF 2010 (ano-base 2009), eram obrigados a declarar contribuintes que registraram rendimentos acima de R$ 17.215,08. Já a regra para rendimentos isentos, não-tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte continua a mesma – quem teve soma superior a R$ 40 mil precisa declarar imposto. Também não houve alteração para a obrigatoriedade de declarar ganho de capital e operações em bolsas de valores. O contribuinte que obteve, em qualquer mês, ganho de capital na alienação de bens ou direitos, sujeito à incidência do imposto, ou realizou operações em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas devem entregar a declaração. Assim como no IRPF 2010, continuam obrigados a enviar a declaração os contribuintes que optaram pela isenção do imposto sobre a renda incidente sobre o ganho de capital auferido na venda de imóveis residenciais, cujo produto da venda seja destinado à aplicação na aquisição de imóveis residenciais localizados no país, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato de venda. Quem teve a posse ou a propriedade, em 31 de dezembro de 2010, de bens ou direitos, inclusive terra nua, de valor total superior a R$ 300 mil, também deve declarar o imposto. Contribuintes que passaram à condição de residentes no Brasil, em qualquer mês e que se encontravam nessa condição em 31 de dezembro de 2010, também compõem o grupo dos que precisam declarar imposto à Receita. Atividade rural A Receita também elevou o valor mínimo para quem deve declarar Imposto de Renda relativo à atividade rural. Para o IRPF 2011, está obrigado a enviar declaração quem obteve receita bruta superior a R$ 112.436,25. No ano-base anterior, a receita bruta era de R$ 86.075,40. A declaração também precisa ser entregue pelos contribuintes que pretendam compensar, no ano-calendário de 2010 ou posteriores, prejuízos de anos-calendário anteriores ou do próprio ano-calendário de 2010. Modelo de declaração Os contribuintes poderão decidir entre preencher o modelo simplificado ou completo de declaração. Para a declaração simplificada, a regra é a mesma – substituição das deduções previstas na legislação tributária pelo desconto de 20% do valor dos rendimentos tributáveis na declaração. Para este ano, o limite do desconto chega a R$ 13.317,09. A declaração completa permite incluir dependentes (até o valor de R$ 1.808,26) e deduzir despesas com educação (no limite de R$ 2.830,84) e gastos médicos (sem limite máximo). Dívidas Além de informar os bens e direitos no Brasil e exterior, o contribuinte também deve relacionar as dívidas à Receita. As exceções, segundo a instrução normativa, ficam com saldos de contas correntes abaixo de R$ 140, bens móveis – exceto carros, embarcações e aeronaves com valor inferior a R$ 5 mil – e ações, ouro ou outro ativo financeiro abaixo de R$ 1 mil. Se a dívida do contribuinte, ou de seus dependentes, for inferior a R$ 5 mil em 31 de dezembro de 2010, esta também poderá ficar de fora da declaração.