Suspensão de crédito tributário é tema de repercussão

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em recurso que trata da suspensão de crédito tributário na compra de mercadorias. A ministra Ellen Gracie, relatora do caso, entendeu que o assunto, de natureza eminentemente tributária, alcança grande número de contribuintes no país.

A autora do Recurso Extraordinário, a empresa MKJ Importação e Comércio, recorreu ao STF para garantir o direito de creditar de forma integral o ICMS incidente nas aquisições de mercadorias destinadas ao uso e consumo de seu estabelecimento, à energia elétrica e aos serviços de comunicação. De acordo com a empresa, seria aplicável no caso o princípio da anterioridade nonagesimal, norma contida no artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição, alterada pela Emenda Constitucional 42/2003. Esse dispositivo proíbe à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, "observado o disposto na alínea b".

A Lei Complementar 114/2002, respeitando o princípio da não-cumulatividade do ICMS, possibilitava a utilização dos créditos do imposto cobrado na aquisição das mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, bem como da energia elétrica e dos serviços telefônicos, desde 1º de janeiro de 2007. Porém, a MKJ alegou que a LC 122/06, ao adiar a possibilidade de utilização dos créditos de ICMS para 1º de janeiro de 2011, "acarretou uma majoração do valor do tributo devido, devendo ter sido respeitado o prazo nonagesimal previsto no citado dispositivo constitucional".

Para a ministra, a aplicação do prazo nonagesimal nos casos de adiamento da possibilidade de creditamento do ICMS decorrente da edição da LC 122/2006 possui relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico. Ela ressaltou também que, apesar de a hipótese tratar de imposto estadual, há possibilidade da repetição dessa mesma questão nas demais unidades da Federação, "sendo necessária a manifestação desta corte para a pacificação da matéria". Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

RE 603.917

Conceito de faturamento causa insegurança jurídica

O Supremo Tribunal Federal (STF), no contexto da objetivação do controle constitucional[1], fixada no plano normativo pelas ações diretas de (in) constitucionalidade (ADC e ADI), pela Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e, recentemente, pelo instituto da Repercussão Geral, cada vez mais se estabelece como verdadeira Corte Constitucional, cujo objetivo é o de guardar e resguardar o instrumento político-normativo máximo do Estado e, consequentemente, assegurar a paz social[2].

Para atingir esse mister, é necessário que a Corte Constitucional preserve e faça cumprir o princípio da segurança jurídica, do qual decorre o princípio da proteção à confiança[3]. A par dessa nobre função, os contribuintes brasileiros, recentemente, têm se deparado com julgados do STF que, ao contrário, parecem mitigar os supracitados princípios. É o que ocorre, por exemplo, com a definição do conceito de “faturamento”, o qual é essencial para as empresas que discutem a base imponível de contribuições sociais incidentes sobre essa grandeza. Hoje, entretanto, as empresas não sabem, com segurança, qual é a posição do STF a respeito do assunto.

Afinal, faturamento corresponde às receitas decorrentes da “venda de mercadorias de serviços ou de mercadorias e serviços” ou à “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”? Para demonstrar a problemática, faz-se necessária breve explanação histórica da jurisprudência da Corte no que toca ao tema em referência.

Em 2005, no julgamento dos recursos extraordinários 346.084 (DJ 01/09/2006 – Rel p/ acórdão Min. Marco Aurélio), 357.950, 358.273 e 390.840 (todos DJ 15.08.06 – Rel. Min. Marco Aurélio), houve amplo debate no Plenário do STF acerca do conceito constitucional de faturamento, para fins de verificação da constitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei 9.718/1998, à luz do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal de 1988, no período anterior à Emenda Constitucional 20/1998. Ficou definido que faturamento corresponde à receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, nos termos da seguinte ementa:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº. 20, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº. 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.[4]

Na ocasião, o Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso, parcialmente vencido no julgamento, reconheceu que a jurisprudência do STF, exposta na ADC 1 (Rel. Min. Moreira Alves, DJ 16.06.95), fixou esse mesmo conceito de faturamento. Ao final de seu voto, porém, S. Exa. entendeu que faturamento deveria ser entendido não só como “receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços”, mas também como a “somas das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”: Por todo o exposto, julgo inconstitucional o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para “toda e qualquer receita”, cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da República e, ainda, o art. 195, §4º, se considerado para efeito de nova fonte de custeio da seguridade social.

Quanto ao caput do art. 3º, julgo-o constitucional, para lhe dar interpretação conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE nº 170.755/PE, que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no significado de “receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços”, adotado pela legislação anterior e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.[5]

Todavia, esse significado externado pelo referido Ministro não prevaleceu, porque o Plenário entendeu que extrapolava o objeto do recurso. O Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão, expressamente consignou que, se houvesse dúvida quanto ao conceito de faturamento para instituições financeiras, seguradoras, ou para outras hipóteses de receitas, a questão deveria ser analisada em recurso próprio:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito. Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 170.755/PE, sob a expressão “receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço”, quis significar que tal conceito está ligado à idéia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. Se determinadas instituições prestam tipo de serviço cuja remuneração entra na classe das receitas chamadas financeiras, isso não desnatura a remuneração de atividade própria do campo empresarial, de modo que tal produto entra no conceito de “receita bruta igual a faturamento”.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): Mas, ministro, seria interessante, em primeiro lugar, esperar a chegada de um conflito de interesses, envolvendo uma dúvida quanto ao conceito que, por ora, não passa por nossa cabeça.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: Mas passa pela cabeça de outros. Já não temos poucas causas, Sr. Ministro, para julgar. Quanto mais claro seja o pensamento da Corte, melhor para a Corte e para a sociedade.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): Não pretendo, neste julgamento, resolver todos os problemas que possam surgir, mesmo porque a atividade do homem é muito grande sobre a base de incidência desses tributos. E, de qualquer forma, estamos julgando um processo subjetivo, e não objetivo, e a única controvérsia é esta: o alcance do vocábulo “faturamento”. E, a respeito desse alcance, temos já, na Corte, reiterados pronunciamentos.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: É o que estou fazendo: esclarecendo meu pensamento sobre o alcance desse conceito.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR): Senão, em vez de julgarmos as demandas que estão em mesa, provocaremos até o surgimento de outras demandas, cogitando de situações diversas.[6]

Dessa forma, o conceito constitucional de faturamento ficou assentado, até então, como sendo a “receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços”. Apesar disso, o Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso, em recursos posteriores, nos quais a delimitação do conceito de faturamento era essencial à composição da lide[7], entendeu, monocraticamente, que faturamento tinha por significado a “receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”.

A parte final da referida locução nitidamente ampliou o conteúdo do termo faturamento, outrora delimitado pelo Plenário do STF, pois as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais podem superar as receitas atinentes à venda de mercadorias ou prestação de serviços. É o caso, por exemplo, da locação, instituto que não se classifica juridicamente como prestação de serviço ou compra e venda, mas pode dar ensejo a receitas oriundas das atividades empresariais.

A despeito da unilateralidade no estabelecimento desse conceito alargado, pois decorrente exclusivamente do “ponto de vista” de um dos julgadores, decisões monocráticas de outros Ministros[8], algumas já confirmadas pelas respectivas Turmas, utilizaram dessa definição, sempre citando o precedente do atual Presidente do STF, como se fosse aquela estabelecida pelo Plenário da Suprema Corte. Outrossim, no julgamento da Questão de Ordem no RE 585.235 (Repercussão Geral - DJ 28.11.08 – Rel. Min. Cezar Peluso), que vislumbrou apenas reafirmar a jurisprudência do STF sobre a inconstitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei 9.718/1998, também foi indevidamente inserida a locução “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais” no conceito de faturamento. O alvo da questão de ordem era legítimo: evitar a subida de recursos extraordinários sobre a controvérsia, já devidamente pacificada pelo Plenário do STF.

O objetivo, todavia, não era reabrir o debate acerca do conceito de faturamento, o que sequer seria possível, pois (i) o representativo da controvérsia pretendeu apenas reafirmar a jurisprudência, de modo que não poderia, consequentemente, modificá-la; e (ii) porque a questão relativa ao conceito de faturamento já estava afetada ao Plenário para apreciação no RE 400.479, que discute o conceito à luz das receitas das instituições financeiras e seguradoras, matéria cuja repercussão geral foi reconhecida, posteriormente, no RE 609.096 (ambos os recursos pendentes de julgamento). Realmente, não teria sentido o STF apreciar os limites do conceito de faturamento e, posteriormente, fazê-lo novamente nos RE’s 400.479 e 609.096.

A despeito disso, o acórdão proferido na QO-RE 585.235 permite a interpretação de que houve uma modificação do conceito de faturamento, até então estabelecido apenas como receita bruta da “venda de mercadorias de serviços ou de mercadorias e serviços” e não como “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”.

Trata-se de dúvida que poderia não existir se os Ministros da Suprema Corte evitassem transcrever, em suas decisões monocráticas, preceitos exclusivos de determinado julgador, em detrimento de conceitos estabelecidos em julgados do Plenário.

Esse procedimento, infelizmente observado na Corte Constitucional, gera insegurança jurídica ao contribuinte, pois permite que questões não debatidas em Plenário sejam tomadas como entendimento predominante do Tribunal. De outro lado, admitir que a questão de ordem supracitada pudesse efetivamente alterar o conceito de faturamento definido, em 2005, pelo Plenário do STF, significaria admitir a possibilidade de suprimir o debate público e diversificado que caracteriza os julgamentos do Pleno.

Com efeito, uma questão de ordem que sequer foi pautada para julgamento não poderia desbordar de sua finalidade precípua de apenas reafirmar a jurisprudência, sob pena de esvaziar os princípios da transparência[9] e da proteção à confiança, com evidente cerceamento de defesa. É que, nessa sistemática, não há possibilidade de participação da sociedade, seja por meio de sustentação oral ou intervenção de amicus curiae. Tratar-se-ia, portanto, de prática realizada na contramão da ideia que permeia o instituto da repercussão geral, que, além de atuar como “filtro” aos recursos que chegam à Suprema Corte, tem por objetivo possibilitar que o Tribunal possa desempenhar de forma mais acurada a sua função de Corte Constitucional[10].

A intenção do instituto é propiciar que o STF julgue apenas casos de extremo relevo à sociedade, com o que poderá, em contrapartida ao julgamento de menos processos, apreciar de forma mais profunda — o que é antagônico à ideia de julgamento em questão de ordem — as controvérsias constitucionais relevantes, tais como as tributárias. É isso, pois, o que o jurisdicionado almeja. É esse, pois, o objetivo que o STF deve perseguir, corrigindo os desajustes que, é claro, são naturais quando se está diante da aplicação de novo instituto.

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[1] Mendes, 2007: 133

[2] “Garantindo a elaboração constitucional das leis, e em particular sua constitucionalidade material, ela (a jurisdição constitucional) é um meio de proteção eficaz da minoria contra os atropelos da maioria (...). Se virmos e essência da democracia não na onipotência da maioria, mas no compromisso constante entre os grupos representados no Parlamento pela maioria e pela minoria, e por conseguintes na paz social, a justiça constitucional aparecerá como um meio particularmente adequado à realização dessa idéia. A simples ameaça do pedido ao tribunal constitucional pode ser, nas mãos da minoria, um instrumento capaz de impedir que a maioria viole seus interesses constitucionalmente protegidos, e de se opor à ditadura da maioria, não menos perigosa para a paz social do que a da minoria” (Kelsen, 2007:181/182).

[3] Nesse aspecto, o princípio da proteção à confiança decorre do aspecto subjetivo do princípio da segurança jurídica, conforme anotou Canotilho: “O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos acto”. (Canotihlo, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 2000, p. 256)

[4] RE 346.084, DJ 01/09/2006, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Ementa, p. 1.

[5] RE 346.084, DJ 01/09/2006, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Voto Ministro Cezar Peluso, p. 84.

[6] RE 346.084, DJ 01/09/2006, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Debates, p. 85/86.

[7] RE 371.258-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJ 27.10.2006; RE 318160, DJ 17.11.2005, Rel. Min. Cezar Peluso; RE 367.482, DJ 28.11.2005, dentre outros.

[8] Até 08.04.2011, havia 47 ocorrências de decisões monocráticas para a expressão “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”. Vg.: RE 631873, Dj 11.02.11, Rel. Min. Celso de Mello; RE 612340, DJ 14.02.11, Rel. Min. Carmen Lucia; AI 716675 AgR, DJ 03.12.10, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 592080, DJ 30.11.10, Rel. Min. Joaquim Barbosa; AI 799.767, DJ 25.05.10, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 799578, DJ 19.05.10, Rel. Min. Carlos Britto.

[9] Sob o enfoque aqui pretendido, o princípio da transparência é sinônimo do princípio da publicidade, valor normatizado no art. 93, IX, da Carta Maior, após a promulgação da Emenda Constitucional nº. 45/03, e dirigido genericamente à administração pública em seu art. 37, caput.

[10] “Há de ter-se presente que o Supremo Tribunal Federal, se delimitada a sua função ao exame das questões constitucionais, por ele havidas como representativas de repercussão geral, à luz do disposto no § 3º da EC 45, virá a desempenhar mais acuradamente a sua função de Tribunal de cúpula, de toda a justiça brasileira, no que diz respeito à sua competência constitucional” (Alvim, 2005:109).

Fonte: http://www.conjur.com.br/

Em decisão liminar, STF diz que incide ICMS sobre fabricação de embalagens

Em decisão unânime tomada na tarde desta quarta-feira (13), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a eficácia do subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar (LC) 116/2003, por entender que incide ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre o trabalho gráfico na fabricação e circulação de embalagens, e não o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).

O julgamento do pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4389, ajuizada na Corte pela Associação Brasileira de Embalagens (ABRE), foi retomado hoje com o voto-vista da ministra Ellen Gracie.

Na ação, a entidade contesta o artigo 1º, caput e parágrafo 2º da LC 116/03, e o subitem 13.05 da lista anexa à lei, que prevê a tributação pelo ISS das atividades de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, litografia e fotolitografia na fabricação de embalagens.

Segundo a ABRE, a regra não se aplicaria à produção de embalagens porque o trabalho gráfico, nesse caso, seria apenas uma etapa do processo de circulação mercantil e, as embalagens, insumos do processo produtivo de outras mercadorias.

Voto-vista

A ministra Ellen Gracie decidiu acompanhar o entendimento do relator do caso, ministro Joaquim Barbosa, que no início do julgamento, em fevereiro deste ano, já havia se manifestado no sentido de que no caso incide ICMS. “Em casos anteriores, o STF decidiu que os serviços gráficos por encomenda estão sujeitos ao ISS, mas os produtos gráficos dos quais resultassem produtos colocados indistintamente no comércio, com características quase uniformes, sofreriam a incidência do ICMS”, disse o ministro-relator na ocasião, ao votar pela concessão da medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos contestados.

Ao concordar com o relator, a ministra Ellen Gracie lembrou inicialmente que ISS e ICMS são excludentes, conforme determina a Constituição Federal. Para a ministra, a embalagem faz parte do produto que será posto em circulação no comércio, atraindo, portanto, a incidência do ICMS. Segundo ela, ao contratar empresa para confecção das embalagens, o objeto do contrato é a entrega dessas embalagens. Marcas, dados de esclarecimento ou outras informações impressas são etapas desse processo produtivo. O que o produtor encomenda é a embalagem, que eventualmente tem certas características.

O ministro Luiz Fux também votou pela concessão da cautelar. Para ele, no caso, a embalagem encomendada pelo produtor da mercadoria final seria para fins de circulação dessa mercadoria, e portanto um insumo. Como a atividade fim é a circulação de mercadoria, disse o ministro, nesta hipótese incidiria ICMS.

No mesmo sentido se manifestou o ministro Ricardo Lewandowski, para quem incide ICMS sobre embalagens destinadas ao ciclo produtivo do produto final. Acompanharam o relator, ainda, a ministra Cármen Lúcia e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ayres Britto, que hoje preside a sessão do STF.

ADI 4413

A ministra Ellen Gracie chegou a se manifestar pela concessão parcial de cautelar na ADI 4413, ajuizada na Corte pela Confederação Nacional da Indústria, apenas no trecho em que a entidade pedia o afastamento do ISS sobre fabricação de embalagens. Negou o pedindo, no entanto, na parte em que a CNI pedia o reconhecimento da incidência do ICMS sobre qualquer matéria impressa em qualquer produto, como bulas, manuais de instrução ou outros.

Após o voto da ministra, o relator dessa ADI, ministro Joaquim Barbosa, pediu o adiamento da análise da ação. Processos relacionados

ADI 4413

ADI 4389

Dispositivo da lei paulista 13.457 fere Constituição

O Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) foi instituído em 5 de junho de 1935 pelo Decreto 7.184. Observa Marçal Justen Filho[1] que nossa Carta Magna, em seu artigo 5º LV, impôs a observância de um devido processo na via administrativa, ou seja, o respeito das formalidades inafastáveis que, segundo Marçal, é a submissão da autoridade pública ao dever de seguir uma rotina formalizada para praticar seus atos.

O processo administrativo fiscal deve respeitar os princípios constantes na Constituição Federal no tocante à administração pública, notadamente, os princípios da publicidade, objetividade e do contraditório. Dada a recente mudança no processo administrativo fiscal paulista com o advento da Lei 13.457, de 18 de março de 2009, nota-se que a celeridade também é vista hoje como um importante princípio.

Pois bem, a Lei 13.457, regulada pelo Decreto 54.486, de 26 de junho de 2009, trouxe algumas mudanças significativas no tocante aos procedimentos do processo administrativo fiscal, os quais elencamos abaixo e consideramos como as principais[2]:

I. O início do processo administrativo se dá com a impugnação do contribuinte. (artigo 33 da Lei 13.457). Antes, se iniciava com a lavratura do auto de infração;

II. Unificação dos julgamentos de recursos de ofício, voluntário e ordinário, quando no mesmo processo;

III. Redução dos prazos processuais, objetivando agilizar o andamento dos processos; IV. Criação do depósito administrativo voluntário, visando a não incidência de juros de mora e a atualização monetária do valor;

V. Todas as intimações, em regra são feitas por meio do Diário Oficial do Estado. Antes, era realizado pessoalmente ou por carta registrada (AR) ou publicação;

VI. Mudanças estruturais e funcionais nas câmaras do TIT. Com a diminuição da quantidade de juízes, tanto na Câmara Superior quanto nas câmaras julgadoras, visou-se a celeridade e economia processual;

VII. Sustentação oral pelo advogado no dia do julgamento, sem necessidade de agendamento;

VIII. Incompatibilidade da concomitância de processo administrativo e processo judicial. Estabelecida a contenda judicial, torna-se inócuo o processo administrativo fiscal;

IX. A informatização de todo processo administrativo fiscal, deixando de ser autuados em papel e passando a existir em meio digital apenas.

A Lei 13.457/2009, em seu artigo 93, assim dispõe:

Não se compreendem na competência das Delegacias Tributárias de Julgamento nem do TIT as questões relativas a:

I - pedidos de compensação ou de restituição de tributos e demais receitas;

II - pedidos de reconhecimento de imunidade, isenção, não incidência e utilização de benefícios fiscais e regimes especiais;

III - autorização para aproveitamento ou transferência de créditos.

Parágrafo único - A atribuição para decidir questões relativas a pedidos de compensação ou restituição de tributos e demais receitas poderá ser conferida a órgãos de julgamento no âmbito da Delegacia Tributária de Julgamento, por ato do Poder Executivo.

Deste dispositivo legal, tiramos as seguintes conclusões: a nova lei estabeleceu que não é da competência do TIT os julgamentos acerca de restituição, isenção e compensação, salvo se existir ato do Poder Executivo que trate de compensação e restituição.

Silenciou a lei quanto à isenção, ou seja, tanto as delegacias quanto o TIT não são competentes para reconhecer uma eventual isenção. Na lei anterior, a 10.941, de 25 de outubro de 2001, a compensação e a restituição poderiam sim ser apreciadas pelos órgãos julgadores de primeira instância, mas somente se um decreto assim dispusesse e desde que emanado pelo chefe do executivo estadual, diferentemente da nova lei, que permite a apreciação por qualquer ato do Poder Executivo.

Já no tocante à isenção, a Lei 10.941 silenciava, parecendo-nos que tal matéria poderia ser reconhecida tanto pelo TIT quanto por órgãos julgadores de primeira instância. Mas o artigo 98 do Decreto Estadual 46.674, de 9 de abril de 2002 (que regulamentava a Lei 10.941), procurou reduzir a competência do TIT (em grau recursal), bem como em primeira instância, dispondo que estes órgãos eram incompetentes para reconhecer também a isenção.

A Lei 13.457/2009 alterou esses dispositivos, restringindo ainda mais a competência, tanto das câmaras Julgadoras quanto da Câmara Superior, não só em face da compensação e restituição, mas agora também quanto ao reconhecimento da isenção.

Curiosamente, ao revés dessa restrição de competência, o que antes a lei permitia somente ser atribuído por meio de decreto, agora pode ser atribuído por “qualquer ato do Poder Executivo”. Ora, em sentido lato, são atos do Poder Executivo, além é claro dos decretos, as resoluções e portarias, gerando assim grande insegurança jurídica e desrespeito a uma hierarquia normativa, pois tais atos poderão ser instituídos por qualquer autoridade administrativa, não se restringindo apenas ao chefe do Poder Executivo, refletindo maior dificuldade no controle ou fiscalização quanto a adequação de tais atos.

Observa Marçal Justen Filho que é um equívoco buscar institutos do Direito Processual Civil para aplicá-los ao processo administrativo fiscal, sob pena desse último perder sua celeridade, pois ficaria atravancado com os ditames burocráticos da Lei Adjetiva Civil.

Isso significa que, apesar da celeridade ser um importante princípio constitucional, não poderá ela se sobrepor ao direito de petição aos órgãos administrativos, previsto no artigo 5º, incisos XXXIV e LXXVIII, da Carta Magna. Ainda, os órgãos de julgamento inferiores e o TIT, ao deixarem de reconhecer uma isenção prevista em lei, estarão apunhalando a Carta Magna em seu inciso XXXVI, artigo 5º, onde se estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Para José Eduardo Soares de Melo[3], quando a Carta Magna, no artigo 5º, inciso LV, dispõe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, significa que esta ampla defesa assegura ao contribuinte todos os elementos que integram o processo, tais como oferecer defesa, sustentação oral e os recursos, que abrangem, inclusive, competência para o reconhecimento de isenções, ou julgamento em face de restituição e compensação, independentemente de atos emanados do poder executivo.

Como conclusão, em nossa opinião, o disposto no artigo 93 da Lei 13.457 viola diversos princípios insculpidos no artigo 5º da Carta Magna, notadamente, o direto de petição, a ampla defesa e os recursos, todos insculpidos nos incisos XXXIV, LXXVIII, XXXVI e LV.

Assim, é indubitável que a supressão trazida pela nova Lei do Processo Administrativo Fiscal paulista poderá e deverá ser questionada judicialmente, pois essa malsinada supressão obstaculiza o avanço e o aperfeiçoamento de outras técnicas para se solucionar litígios fora do âmbito do Poder Judiciário.

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[1] JUSTEN FILHO, Marçal, Processo Administrativo Fiscal. In Revista Dialética de Direito Tributário nº 33, p. 108. [2] BALANIN, Rafael. BERTOLINO, Otávio Henrique; PINHEIRO NETO ADVOGADOS. Anexo Biblioteca Informa. nº 2050. Processo administrativo tributário paulista muda para entrar na era digital. [3] MELO, José Eduardo Soares, Análise Crítica do processo Administrativo Fiscal no âmbito do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo. Editora Dialética. In ROCHA, Valdir de Oliveira (Coordenador). Processo Administrativo Fiscal.

Empregado deve pagar imposto sobre salário quitado

Quando há sentença judicial sobre o assunto, o trabalhador é obrigado a pagar o Imposto de Renda devido e relativo à contribuição previdenciária mesmo que o empregador não efetue o pagamento do salário. A decisão é da 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho e foi manifestada durante julgamento de Recurso de Revista levado à corte pela Unimed Curitiba. Admitido em 1984, o empregado foi demitido 20 anos depois. Alegando estabilidade pré-aposentadoria, ele ajuizou reclamação trabalhista. Pediu reintegração ao emprego e a condenação da empresa por danos materiais pelo fato de arcar com Imposto de Renda e contribuições previdenciárias diante das verbas deferidas. Segundo ele, a demissão será contrária à convenção coletiva da categoria. Como os pedidos foram concedidos apenas em partes pela Vara do Trabalho de Curitiba, as partes recorreram ao Tribunal Regional do Trabalho do Paraná. Pelo acórdão regional, ficou decidido que a Unimed deveria indenizar o empregado em quantia equivalente ao valor da diferença da dedução fiscal, considerando os valores que deveriam ter sido recolhidos na época, mês a mês, mais o valor apurado sobre o total das verbas tributáveis reconhecidas em juízo. O ministro Augusto César Leite de Carvalho explica que a matéria está pacificada no TST. Segundo o relator, “a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação”. Ainda assim, completa, “a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte”. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST. RR: 178340-98.2005.5.09.0006

Casas Bahia ainda deve pagar ICMS de antecessoras

O Superior Tribunal de Justiça manteve decisão do Tribunal de Justiça de Goiás que determinou que as Casas Bahias sucedessem suas antecessoras quanto à pendência no pagamento de ICMS entre 1998 e 2000. O STJ, ao rejeitar o Recurso Especial, considerou que teria que reanalisar matéria de fato, o que lhe é vedado.

O TJ-GO aplicou ao caso o artigo 133 do Código Tributário Nacional, segundo o qual, comprovado que a antiga empresa executada encerrou suas atividades comerciais, a sucessora atrai para si a responsabilidade pelo pagamento dos tributos.

As Casas Bahia teriam empreendido uma série de aquisições de pontos comerciais das empresas Modelar, Onogás e Equipar e, segundo o TJ-GO, passaram a explorar as mesmas atividades comerciais.

A empresa alegou que o negócio não foi uma aquisição real empresarial, mas uma operação simples de compra e venda de ativos, que algumas dívidas estavam prescritas, e que ela não seria responsável pelas multas. Caso houvesse responsabilidade, seria subsidiária.

A responsabilidade subsidiária é do comprador se ele continuar a explorar ou iniciar, em até seis meses depois da compra, nova atividade no mesmo ramo ou em outro ramo do comércio. As antecessoras não poderiam ter encerrado suas atividades.

Segundo o tribunal de segunda instância, a empresa foi regularmente intimada e a responsabilidade do sucessor abrange, além dos tributos do sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor. Com informações da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

Resp 1.220.651

Quebra de sigilo fiscal exige fundamentação

É imprescindível que a concessão de quebra de sigilo fiscal seja precedida de fundamentação para demonstrar que é essencial à instrução e à eficácia dos atos executórios. Com esse entendimento, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a quebra de sigilo fiscal de pessoa física ou jurídica pode ser considerada arbitrária se não for precedida de requisitos que a justifiquem.

O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacou que a ordem de quebra do sigilo fiscal não teve fundamento. E mais do que isso, consistentemente justificada, como preconizado pela lei e pela jurisprudência do STJ. “Verifica-se, dessa forma, que faltou, realmente, até fundamentação. E, obviamente, não se pode ter, em absoluto, como fundamentação, afirmar, como fez o voto condutor, que o magistrado pode pedir de ofício, sem fundamentação, a quebra de sigilo fiscal, a título de colheita de provas”, afirmou o relator.

O ministro ressaltou que a expedição de ofício à Receita Federal foi tomada por decisão judicial, cujo teor as partes sequer tiveram conhecimento imediato. Somente veio à tona a questão quando elas foram intimadas, já para se manifestar sobre certidão, que atestava a necessidade de formulação do pedido de requisição de Imposto de Renda de pessoa jurídica por ofício do Juízo, em vez da via eletrônica de que se utilizara o cartório, devido a erro interno no sistema infojud.

De acordo com os autos, um shopping formulou, em Ação Ordinária, pedido subsidiário para a quebra do sigilo bancário de uma imobiliária, caso ela não apresentasse os documentos reclamados. Oferecida contestação pela imobiliária, seguiu-se decisão que intimava as partes a se manifestarem acerca de respostas da Receita Federal à ordem que já decretara a quebra do sigilo. Isso mesmo não havendo decisão judicial sobre o pedido formulado pelo shopping. Como o Juízo não teve êxito na requisição eletrônica dos dados, fazendo-se necessária a expedição de ofício formal à Receita, a imobiliária entrou com Embargos Declaratórios. Esta foi mantida. Foi negado o Agravo de Instrumento. Inconformada, a imobiliária recorreu ao STJ, sustentando que a determinação de quebra do sigilo fiscal aconteceu antes mesmo do início da instrução probatória ou da análise da defesa apresentada. Alegou também que o pedido formulado na inicial de solicitação à Receita Federal era subsidiário, já que os dados somente serviram para o caso de não serem apresentados os documentos que o shopping elencara na peça inicial. Por fim, alegou desnecessidade da aludida requisição, pois todos os documentos requisitados foram apresentados. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Resp 1.220.307

Receita Federal permite acesso online a processos

Está disponível no site da Receita Federal o Processo Digital (e-Processo), que permite ao contribuinte acompanhar o andamento de seus processos na Receita, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Com o serviço, documentos do processo são visíveis ao contribuinte, que não precisam mais se dirigir aos órgãos para consultar os autos. O sistema está disponível desde o dia 18 de março, e já permite a consulta a 170 mil processos. Até ao final do ano a estimativa é ultrapassar os 500 mil.

O interessado que ingressar no Portal e-Cac com Código de Acesso poderá consultar a relação de processos digitais em seu CPF/CNPJ. Quem usar o serviço com Certificado Digital e optar pelo Domicílio Tributário Eletrônico poderá extrair cópia digital do inteiro teor do processo e/ou extrair e imprimir documentos do processo.

Esta é a primeira fase deste serviço. A ideia é que mais para frente seja possível a juntada de documentos ao processo, consulta por palavras-chave, verificação das assinaturas nos documentos e consultas de comunicados e intimações e seus prazos de resposta.

Ao optar pelo Domicílio Tributário Eletrônico o contribuinte terá ciência eletrônica, e poderá acessar de qualquer lugar documentos do seu interesse, intimações, comunicados e avisos na Caixa Postal no Portal e-CAC, com segurança total contra extravio, de acordo com a Receita. Além disso, poderá cadastrar três números de telefone celular que receberão mensagem de alerta quando existir comunicação para ele.

A Receita Federal do Brasil oferece a possibilidade de o contribuinte, através da emissão de procuração, delegar a terceiro que possua certificado digital, a realização de serviços neste ambiente virtual. Para mais informações, acesse as opções "Procuração Eletrônica" e "Procuração – Solicitação p/ RFB" no menu "onde encontro" no site da RFB (www.receita.fazenda.gov.br). Com informações da Assessoria de Imprensa da Receita Federal.

Cobrar ICMS na entrada de mercadorias é absurdo

Não bastasse o emprego do mecanismo da substituição tributária “para frente”, em que os estados exigem o pagamento do ICMS no início da cadeia mercantil e, portanto, antes de praticados os atos de circulação de mercadorias, temos nos deparado com medidas que tomam como critério para recolhimento de tributo o ingresso do bem no território estadual. É o que acontece, por exemplo, no estado de Mato Grosso, em modalidade conhecida por “ICMS Garantido” (existente paralelamente à figura do “ICMS Garantido Integral”), operando-se a cobrança do imposto por ocasião da entrada, no território estadual, de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação. Diversos outros entes, como Pará, Rio Grande do Sul e Minas Gerais, adotaram procedimentos semelhantes, instalando barreiras fiscais nas divisas entre os estados, para fins de fiscalização dos transportadores de bens e correspondente cobrança do ICMS.

O estado de São Paulo também adotou proposta semelhante. A Lei 13.918/2009 acrescentou à Lei 6.374/1989 o artigo 60-A, dispondo que “nas operações interestaduais destinadas a contribuinte paulista, beneficiadas ou incentivadas em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal, o Poder Executivo poderá exigir o recolhimento, no momento da entrada da mercadoria em território paulista, do imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo”. Nesse caso, há a particularidade de que o ICMS exigido é aquele correspondente a valores que teriam deixado de ser recolhidos ao estado de origem em virtude de benefícios fiscais tidos por irregulares pelo ente paulista. Mas, independentemente desse elemento distintivo, o que se tem é, do mesmo modo, o pagamento antecipado de tributo como condição para que a mercadoria possa ingressar no território estadual.

Ora, sabemos que o princípio federativo veda que qualquer pessoa política institua providências desfavoráveis a operações praticadas no território de outro ente. Nessa esteira, o artigo 152 da Constituição da República é claro ao enunciar que é “vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”. Evidente, portanto, a impossibilidade de um estado impor o recolhimento de ICMS relativo a mercadorias advindas de outras unidades da Federação, por qualquer que seja o motivo. Tal atitude é discriminatória, violadora de preceitos constitucionais.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal foi instado a manifestar-se sobre o assunto nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.565, envolvendo a Lei 6.041/2010, do estado do Piauí. Esse diploma legal estabelece, no artigo 1º, que o ICMS incidirá sobre as entradas de mercadorias oriundas de outras unidades da Federação, em manifesta ofensa ao pacto federativo, tendo, por esse motivo, sido concedida liminar suspensiva da sua eficácia.

Essa decisão liminar, fundada especialmente no princípio federativo, que reconhece a impossibilidade de cobrança de ICMS pela simples entrada de mercadoria no território piauiense. Trata-se de importantíssimo precedente, conferindo maior força aos argumentos acerca da inconstitucionalidade das leis estaduais que impõem o recolhimento do ICMS antecipado para as entradas de mercadorias advindas de outros estados da Federação.

Fonte: www.conjur.com.br

Lei sobre crimes tributários trará muitas ações

O tratamento ao crime tributário no Brasil mudou abruptamente em março, quando entrou em vigor a Lei 12.382, de 2011. A norma prevê que a suspensão da pretensão punitiva referente aos delitos tributários somente ocorrerá se o pedido de parcelamento do débito for feito antes do recebimento da denúncia, ou seja, da efetiva instauração do processo penal. A mudança é muito significativa, já que, desde 2003, um empresário que optasse pela quitação parcelada de sua dívida com o Fisco seria prontamente beneficiado com a paralisação da ação penal, pouco importando a sua fase, mesmo que uma eventual sentença condenatória já estivesse em grau de recurso. E, com o pagamento da última parcela, ocorria a extinção da punibilidade.

No mérito, a nova legislação é muito mais rígida, porque criou um marco temporal que até então não existia. Assim, o recebimento da denúncia passa a ser o divisor de águas, delimitando o momento em que o parcelamento impedirá o desenrolar do processo criminal. Certamente, irá prejudicar empresários que se empenham em quitar suas dívidas, pois, muitas vezes, o acusado é obrigado a aguardar por um programa de parcelamento viável, que pode surgir apenas depois do recebimento da denúncia. Neste caso, o início do pagamento parcelado não trará nenhuma consequência benéfica no curso da ação penal, o que, além de injusto, é um desestímulo ao próprio parcelamento. Por ser uma lei penal mais rigorosa, não poderá retroagir no tempo ou mesmo ser aplicada para casos em andamento, sendo válida somente para débitos tributários constituídos depois da data de sua vigência.

Mas, muito além do debate acerca de sua pertinência, é no plano formal que a Lei 12.382 revela sua inconstitucionalidade, graças à sua elaboração em flagrante ofensa às normas do processo legislativo. O histórico de sua criação explica as falhas técnicas. No começo do ano, o governo desejava aprovar com urgência uma lei fixando o valor do salário mínimo, mas precisava aguardar o andamento das demais votações em pauta na Câmara. Por força de regras regimentais, leis que não podem ser tratadas por medidas provisórias, como aquelas que disciplinam uma matéria de ordem penal, têm prioridade na votação. Então, para obter a preferência na pauta parlamentar, a matéria penal tributária foi inserida no texto de lei sobre o salário mínimo, fazendo com que o heterogêneo projeto fosse votado em caráter preferencial e aprovado num piscar de olhos, entrando em vigor dois dias úteis após a data de sua publicação.

Concebida para furar a fila de votações, a Lei 12.382 gerou um verdadeiro Frankenstein legislativo, tratando de assuntos totalmente distintos, como o valor do salário mínimo e o tratamento processual-penal aplicável aos crimes tributários. Em seus cinco artigos iniciais, trata exclusivamente de temas ligados ao salário mínimo, para, repentinamente, no sexto e derradeiro artigo, mudar radicalmente de assunto e adentrar na seara do direito penal. Não há dúvidas de que esta confusão de temas ofendeu a Lei Complementar 95, de 1998, que dispõe sobre a elaboração e redação das leis e prevê, em seu artigo 7º, que cada norma "tratará de um único objeto" e "não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão". Vale lembrar que no nosso ordenamento jurídico uma lei complementar tem status de norma constitucional, portanto, uma lei federal contendo diferentes objetos ou matéria estranha é inconstitucional.

A ilegalidade na elaboração da Lei 12.382 já foi objeto de protestos infrutíferos quando de sua votação na Câmara, mas pode ser reconhecida por meio de ação direta de inconstitucionalidade. Em complemento, a competência para declarar a ofensa constitucional não é exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Ao julgar um caso concreto de crime tributário no qual o pedido de parcelamento tenha ocorrido depois do recebimento da denúncia, qualquer juiz ou tribunal poderá apontar a inconstitucionalidade da lei e suspender a ação penal.

Não se pode falar em crime tributário no Brasil sem reconhecer a existência, ao lado da figura do costumeiro sonegador, de uma enorme parcela de réus que, na verdade, são vítimas de um sistema tributário tão intrincado quanto perverso. Nesse complexo cenário, é censurável a edição de uma norma que repentinamente deixa de distinguir e tratar adequadamente o acusado que se propõe a parcelar e pagar seus débitos. Ainda pior é constatar que essa mudança legislativa foi trazida de carona em uma norma absolutamente distinta, em patente inconstitucionalidade — o que, inevitavelmente, trará uma enxurrada de contestações judiciais e muita insegurança jurídica.

*Artigo publicado originalmente no jornal Valor Econômico, nesta sexta-feira (8/4).