Multa sobre ressarcimento negado é inconstitucional

Duas decisões judiciais distintas, uma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e outra do da 3ª Região, acolheram a inconstitucionalidade dos parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei 9.430/1996. Os dispositivos preveem multa de 50% sobre valor de crédito fiscal requerido pelo contribuinte como ressarcimento, quando o processo administrativo pedindo a devolução é rejeitado pela Receita Federal.

A regra foi acrescentada em 2010 pela Lei 2.249, e serve para evitar que o contribuinte abuse das solicitações de ressarcimento. Segundo tributaristas, no entanto, o problema é que tanto a empresa que age de má-fé quanto a que acredita fazer um pedido legítimo são tratadas da mesma forma, sendo, eventualmente, punidas.

“O problema é que nem a própria Receita ou o Conselho de Contribuintes tem pacificado a posição quanto ao que dá direito ao crédito e o que não dá”, afirma a advogada Priscila Dalcomuni, do escritório Martinelli Advocacia Empresarial, que defendeu uma grande empresa de alimentos no TRF-4. “Isso acaba criando uma situação de insegurança completa.”

De acordo com Priscila, a profusão de leis tributárias é outro agravante importante. “Fizemos uma pesquisa e concluímos que, atualmente, temos mais de 290 normas relativas só ao PIS e à Confins. É impossível imaginar que o contribuinte, ao pedir o crédito, tenha o conhecimento de todas elas.”

Em primeira instância, o Mandado de segurança impetrado foi negado. No TRF-4, porém, a desembargadora Luciane Amaral Corrêa Münch o acolheu. “A determinação da multa, ainda que não obste totalmente a realização do pedido de compensação, cria obstáculos, com certeza, ao direito de petição do contribuinte”, afirmou ao deferir medida cautelar. “Diante da possibilidade de lhe ser aplicada a pena pecuniária, produz justo receio, a ponto de desestimulá-lo a efetivar o pedido da compensação a que teria direito.”

Para a desembargadora, os parágrafos questionados contrariam não só o artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal — que garante o direito do cidadão de fazer petição ao poder público — como também o princípio da proporcionalidade, essencial para inibir os abusos do Estado. Nesse ponto, citou decisão do desembargador Otávio Roberto Pamplona, também do TRF-4, que trata da mesma lei. “As multas impostas se constituem em excesso indevido, impedindo o livre exercício do direito fundamental de petição.”

Liminar parcial A desembargadora Marli Ferreira, do TRF-3, utilizou argumento semelhante em sua decisão, referente a Mandado de Segurança coletivo impetrado pela Central Brasileira do Setor de Serviços (Cebrasse). “Afigura-nos que a aplicação literal dos dispositivos combatidos ofenderia frontalmente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”, disse em despacho. “A uma, porque não há que se falar em qualquer prejuízo ao Fisco quando do indeferimento do pedido administrativo de restituição ou compensação (...). A duas, porque a aplicação da multa de 50% revela uma inadmissível sanção política em detrimento do cidadão que, de boa-fé, procurou legitimamente defender interesses e direitos que supunha ter.”

Marli, entretanto, deferiu parcialmente a liminar pedida, pois entendeu que as normas continuam valendo para casos de má-fé, ressaltou, nos quais “deve ser assegurado o exercício do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa” ao contribuinte.

Segundo o advogado Percival Maricato, diretor Jurídico da Cebrasse, sem a ação, “a ameaça criada pela lei persistiria, fazendo com que o Fisco não fosse obrigado a analisar e satisfazer pretensões legítimas”. Isso, segundo ele, “reduziria a carga de trabalho e majoraria indevidamente a arrecadação tributária.”

Jurisprudência em formaçãoComo destaca a advogada Priscila Dalcomuni, a decisão obtida por ela no TRF-4 deve guiar processos semelhantes na 4ª Região — o reconhecimento da inconstitucionalidade dos parágrafos 15 e 17 do artigo 74. Mas só o Supremo Tribunal Federal tem competência para anular os efeitos das normas em todo território nacional. Nos casos dos dois tribunais regionais ainda cabe recurso da Receita Federal.

Já há decisões no STF na mesma linha dos dois TRFs. A desembargadora Marli Ferreira, do TRF-3, lembrou, em seu voto, decisão do ministro Joaquim Barbosa na ADI 173, que declarou os artigos 1º e 2º da Lei 7.711/1998 inconstitucionais, em que reconheceu “violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário” e “caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte (...) ao recolhimento do crédito tributário” — alegações semelhantes às adotadas nas decisões em relação à Lei 9430/1996.

Mandado de Segurança Coletivo 2012.03.00.013724-8
Fonte: www.conjur.com.br

Empresas educacionais devem contribuir para Sesc e Senac

Na estrutura sindical brasileira, toda e qualquer atividade econômica deve estar vinculada a uma das confederações previstas no anexo do artigo 577 da CLT. Com base nesse pressuposto, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, que todas as empresas prestadoras de serviços educacionais devem recolher contribuição ao Serviço Social do Comércio (Sesc) e Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac). O assunto foi analisado no julgamento de recurso repetitivo.

Mesmo que as empresas estejam ligadas à Confederação Nacional de Educação e Cultura, deve haver o recolhimento para as entidades; já que a confederação não está inclusa no anexo do artigo 577 da CLT.

De acordo com decisão anterior do STJ, na falta de entidade específica que forneça os mesmos benefícios sociais e para a qual sejam destinadas contribuições de mesma natureza, a empresa prestadora de serviço deve ser vinculada à Confederação Nacional do Comércio (CNC).

Assim, as prestadoras de serviços educacionais ficam obrigadas a recolher mensalmente de seus empregados um por cento da remuneração para o Senac e dois por cento para o Sesc. A base de cálculo será a mesma de incidência da contribuição previdenciária. Assim, os empregados dessas empresas terão o direito a todos os benefícios oferecidos pelas duas entidades.

Fonte: Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

REsp 1255433

Receita estima prejuízo de R$ 600 mi com papeis falsos

A Receita Federal contabiliza prejuízos de R$ 588 milhões com títulos da dívida pública fraudados. Segundo o coordenador de Cobrança da Receita Federal, Bruno Sérgio Silva de Andrade, embora alguns títulos sejam autênticos, muitos não são resgatáveis porque o prazo venceu.

Os papéis que perderam a validade apresentam um valor de face que os representantes das empresas procuram corrigir indevidamente a preços atuais e, com isso, fazer as compensações de tributos. A prática tem sido constatada com títulos do início do século 20.

“Tentam anexar nas ações laudos de títulos que valiam 100 libras à época e atualmente, teoricamente, valeriam R$ 1,5 bilhão. Sendo que a própria lei diz que esses títulos, quando resgatáveis, eram regatados pelos valores nominais e não é possível a correção dos valores”, destacou Bruno Sérgio.

Um cartilha está sendo distribuída com informações e alertas sobre o perigo de os contribuintes se envolverem com fraudes tributárias, principalmente no que se refere a tributos administrados pela Receita.

As informações foram divulgadas no seminário Prevenção à Fraude Tributária com Títulos Públicos Antigos, realizado em Brasília, na última sexta-feira (22/6). Participaram do encontro representantes do Judiciário, dos governos federal, municipais e estaduais e de diversas entidades de classe nacionais.

Além da Receita Federal, o evento foi organizado pelo Tesouro Nacional, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e pelo Ministério Público da União.

Fonte: Agência Brasil.

Não incide IR sobre prestação de serviços no exterior

Não incide Imposto de Renda sobre remessa ao exterior de pagamento de serviços prestados por empresas estrangeiras a brasileiros. Devem, neste caso, prevalecer os tratados internacionais para evitar dupla tributação sobre lei interna posterior que exige a cobrança. O entendimento é da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

No recurso, rejeitado pela Turma, a Fazenda Nacional pediu a aplicação da Lei 9.779, de 1999, que prevê a incidência de Imposto de Renda sobre “as remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia”.

A empresa estrangeira argumentou que deveriam prevalecer os tratados bilaterais assinados com 11 países, segundo os quais o imposto só deve incidir sobre o lucro no Estado sede da companhia, de acordo com as normas locais.

Para o relator, desembargador Carlos Muta, apesar de não existir hierarquia entre tratado internacional e lei interna, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, não é possível revogar legislação específica anterior com lei geral posterior. O princípio da especialidade prevalece sobre a regra geral, explicou.

Em seu voto, concluiu que a Lei 9.779, quando entrou em vigor, não revogou os tratados internacionais, “pois o tratamento tributário genérico dado pela lei nacional às remessas a prestadores de serviços domiciliados no exterior, qualquer que seja o país em questão, não exclui o específico, contemplado em lei convencional, por acordos bilaterais”.

Carlos Muta faz uma interpretação, na sua decisão, do conceito de lucro previsto nos tratados. Segundo o desembargador, a expressão corresponde, tecnicamente, ao conceito de rendimento ou receita constante da lei interna.

“Despesas e encargos são deduzidos da receita ou rendimento a fim de permitir a apuração do lucro; logo o que os tratados excluíram da tributação, no Estado pagador, que contratou a prestação de serviços no exterior, não é tão-somente o lucro, até porque o respectivo valor não poderia ser avaliado por quem simplesmente faz a remessa do pagamento global”, escreveu.

Apelação 0024461-74.2005.4.03.6100/SP

Fonte: www.conjur.com.br

Empresas em recuperação conseguem prazos maiores

O prazo de 180 dias de suspensão das ações e execuções contra empresas em recuperação judicial é considerado “improrrogável” pela legislação, mas, na prática, a Justiça tem se mostrado flexível. Não são raros os casos em que o período é estendido, e a jurisprudência começa a se firmar em relação às exceções.

A flexibilização do parágrafo 4º do artigo 6º da Lei 11.101/2005 já encontra fundamentação em decisões do Superior Tribunal de Justiça. Casos de conflitos de competência entre os juízos trabalhista e falimentar, que procrastinam a solução empresarial, podem levar à elasticidade do prazo legal.

Foi o que aconteceu em processo envolvendo a falência da companhia aérea Vasp. “Diante deste quadro, não só é possível, mas também recomendável, a prorrogação do prazo de 180 dias para a sociedade que diligentemente obedeceu aos comandos impostos pela legislação e que não está, direta ou indiretamente, contribuindo para a demora na aprovação do plano que apresentou. A possibilidade de prorrogação, contudo, deve ser examinada com cuidado, considerando as peculiaridades de cada caso concreto,” afirmou a ministra Nancy Andrighi ao votar em Agravo Regimental julgado pelo STJ em 2010. No recurso, os trabalhadores da Vasp, representados pelo sindicato da categoria, tentavam obter a penhora da Fazenda Santa Luzia, da Agropecuária Vale do Araguaia, propriedade do ex-dono da companhia aérea Wagner Canhedo que estava em recuperação judicial.

Algumas empresas têm conseguido até um ano além da carência legal. “É um período que os advogados têm para trabalhar junto aos credores”, diz o advogado Sérgio Emerenciano, do escritório Emerenciano, Baggio e Associados.

A empresa Canaã Alimentos conseguiu, em maio deste ano, a dilatação do prazo por mais de seis meses, após ter entrado em recuperação judicial em outubro do ano passado. Segundo decisão do juiz da 2ª Vara de Cassilândia (MS), houve dificuldades em se nomear um administrador judicial naquela comarca.

“Defiro o pedido de prorrogação pelo prazo de 180 dias, contados a partir da data em que expirou o prazo anteriormente concedido, determinando a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, uma vez que o escoamento do prazo sem a apresentação do plano de recuperação judicial não se deu em razão de desídia do autor, mas sim das dificuldades em se nomear, nesta comarca, administrador judicial”, diz o juiz em despacho.

Outra empresa que conseguiu prorrogar o prazo foi o frigorífico Frigol, que ampliou em cerca de dois meses o período de suspensão das ações e execuções. A companhia entrou em recuperação judicial em agosto de 2010, mas devido ao grande número de credores e impugnações, a assembleia de credores não foi marcada dentro do prazo legal — 150 dias do processamento da execução. A empresa, então, pediu a prorrogação dos 180 dias, e acabou atendida em decisão da 2ª Vara Judicial de Lençóis Paulista (SP).

“No entanto, diante desse quadro processual, é imperiosa a conclusão de que a prorrogação da suspensão das ações e execuções individuais, bem como de protestos e negativações, é medida de natureza cautelar que atende integralmente não só aos interesses das empresas em recuperação, mas também de todos os credores, visando seja evitar inúteis tumultos processuais, seja o comprometimento da própria análise e regular execução do plano de recuperação judicial”, explicou o juiz.

Na avaliação do advogado Júlio Mandel, do Mandel Advocacia, o período de 180 dias é muito curto, especialmente para as grandes empresas, que têm uma quantidade maior de credores e fornecedores. “A lista de credores acaba sofrendo impugnações e os editais demoram um pouco”, justifica. Ele afirma que as prorrogações ocorrem com mais frequência nos casos em que ocorrem dificuldades no agendamento da assembleia.

Embora considere compreensível a dilatação do prazo, Ivo Waisberg, do escritório
Martins, Chamon e Franco Advogados e Consultores, que atende principalmente credores, faz um alerta. Ele diz que isso pode encarecer as operações bancárias. “Insegurança jurídica gera risco na operação, o que pode aumentar as taxas”, diz. Já Bruno Boris, sócio do escritório Fragata e Antunes Advogados, afirma que esse risco é baixo. “Eu não acho que seja algo de muita relevância. Até porque os 180 dias são um mero detalhe.”

Maior demandaDados da Serasa/Experian, obtidos a partir de levantamento nos Diários Oficiais dos estados, mostram que em maio deste ano houve 82 pedidos de recuperação judicial — alta de 60% em relação às 51 solicitações do mesmo mês de 2011.

Como reflexo, os escritórios especializados afirmam ter notado maior número de consultas relativas à Lei 11.101. “De março para cá, tenho em média dois novos pedidos de recuperação por semana, e uma consulta por dia. Antes, era uma consulta por semana e pelo menos duas novas recuperações por mês”, afirma Sérgio Emerenciano.

Para Waisberg, o momento atual é de ajuste de contas em relação a um processo iniciado no final de 2011. “Esses números materializam um ano com bastante inadimplência, que já era possível sentir desde os últimos meses do ano passado.”

Apesar do contexto de crise internacional, que tende a aumentar as dificuldades financeiras das empresas, os especialistas ressaltam que a procura pela recuperação judicial também se deve à maior divulgação da lei, que ainda tem pouco tempo de aplicação — ela é de 2005. Além disso, o novo diploma trouxe novidades em relação à antiga Lei da Concordata (7.661/1945), ainda válida para as empresas que entraram com processo falimentar antes da nova Lei de Recuperações.

Mais opções
Uma das empresas que exploraram com sucesso as novas ferramentas disponíveis na Lei 11.101 foi a rede Zacharias. A revendedora de pneus iniciou processo de recuperação judicial em julho de 2010. Segundo o advogado da empresa, Cláudio Daólio, um dos pontos do plano de recuperação consistiu em licenciar a marca a um importador de pneus e atuar pela internet.

Em fase experimental, o negócio é uma espécie de troca de pneu delivery. “Você compra o pneu da sua casa e, na hora marcada, vem um funcionário na sua residência para trocá-lo”, diz Daólio. Pelo acordo, segundo ele, o importador pagará royalties de 1% a 5% do faturamento sobre o volume de vendas dentro do site, sem custos para a rede em recuperação.

“A nova legislação facilita o controle por parte dos credores e isso é um dos motivos pelos quais ela tem sido utilizada”, afirma Bruno Boris. Ele diz que a nova legislação permite criar planos de recuperação especial para microempresas e empresas de pequeno porte, algo que não existia na lei anterior. “Isso facilita e acaba gerando uma demanda. O objetivo da lei é salvar empresa boa”, analisa.

Outro aspecto positivo da nova legislação apontado por advogados são os mecanismos econômicos disponíveis ao empresário.“Ele pode trabalhar com venda de parte dos ativos, locação de seus estabelecimentos ou cooperativismo com seus funcionários”, exemplifica Maurício Scheinman, do escritório Arruda Alvim e Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurídica, professor de Direito Comercial da PUC-SP. Segundo ele, esses mecanismos não estavam previstos na antiga Lei da Concordata, que oferecia apenas prazo e desconto às empresas em dificuldade. “Agora, o empresário tem a chance de transformar um negócio que parece ruinoso em lucrativo”, comemora.

Fonte: Site "Conjur"

Caros Amigos,

A idéia de um blog iniciou se em meados de 2007, mas no último ano as coisas não aconteceram da forma que imaginei e fui obrigado a deixar o site de lado. Hoje, tomei a decisão de reiniciar as atividades do blog, para levar informações tributárias relevantes, e "focar" em nossos objetivos, ter o "compromisso" de escrever e relatar matérias e a fazer disso uma "atitude" consciente, para auxiliar ainda mais os nosso seguidores!

Dedução tributária de ágio de aquisições é possível

A decisão unânime do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em admitir a dedução, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de valores correspondentes ao ágio nas operações de aquisição de empresas confirmou o que há anos os contribuintes reclamavam. O posicionamento favorável às empresas veio da 2ª Turma da 4ª Câmara Ordinária da 1ª Seção do Conselho. Ao permitir a dedução, o tribunal administrativo do Ministério da Fazenda reconheceu como despesa o montante pago pela compradora como remuneração pela lucratividade futura da companhia adquirida.

“A legislação fiscal editada no contexto de incentivo às privatizações e que permaneceu em vigor nos períodos objeto da autuação não condicionou a dedutibilidade da amortização do ágio à efetiva apuração de lucro, e nem estabeleceu prazo para a geração de lucros”, diz a ementa do acórdão firmado pelos conselheiros em dezembro, em favor da empresa Diagnósticos da América S/A (Dasa). No mesmo julgado, eles rejeitaram recurso de ofício do fisco.

A Dasa usou R$ 58,8 milhões que tinha em ágio acumulado a amortizar decorrente de incorporações feitas anteriormente pelas empresas que adquiriu em 1999 — entre elas os laboratórios Delboni e Lavoisier. Com o saldo a aproveitar, a Dasa deduziu, parceladamente em 60 meses, o valor da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a recolher entre 1999 e 2003. A dedução é permitida pela Lei 9.532/1997, em seu artigo 7º, inciso II, Lei 9.718/1998, artigo 10, e pelo Regulamento do Imposto de Renda de 1999, em seu artigo 386, inciso III.

O fisco protestou. Para a administração tributária, a estratégia — seguidas operações societárias que levaram à aquisição definitiva — tinha como único objetivo driblar a tributação. A fiscalização afirmou que empresas foram criadas unicamente para a compra de participação de investidores, e a venda foi fechada por valor 20 vezes maior que o do patrimônio, via “negócios indiretos representativos de práticas societárias”. Disse ainda que os valores pagos a mais na aquisição da empresa não poderiam se referir à futura rentabilidade, devido à falta de documentos comprobatórios da estimativa.

“Só a efetiva formação de lucros justificaria o emprego da distinção legal permissiva do direito de amortização. Se assim não fosse, qualquer um poderia proceder a amortização do ágio alegando que previu a geração de lucros, mas que infelizmente a previsão não se confirmou”, concluiu a Receita Federal. Segundo o raciocínio, só é amortizável o ágio pago em função da expectativa de rendimentos superiores aos já obtidos na data da aquisição. Já o ágio referente a ativos intangíveis e fundo de comércio — pontos de atendimento, clientela, profissionais treinados e contratos já firmados, por exemplo — da empresa não é dedutível. O fisco afirmou que todo o ágio foi atribuído à expectativa de lucros futuros, e nada a título de intangíveis ou fundo de comércio.

Em sua defesa, a Dasa argumentou que a lei exige apenas a demonstração da previsão de resultados futuros, e que o método usado para se calcular a estimativa de rentabilidade da empresa adquirida foi o Ebitda — sigla em inglês para “lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização” —, segundo o qual se pode chegar cientificamente ao potencial gerador de caixa. A consultoria Booz-Allen & Hamilton, contratada em 1998 para apurar o futuro lucro, estimou crescimento de 17,5% nas receitas do mercado de diagnósticos na Grande SP até 2003. Como as previsões de lucro não se confirmaram, segundo a empresa, o fisco resolveu classificar a dedução como indevida, e lavrar a autuação, o que seria equivocado. Em relação aos demais argumentos, a empresa alegou que foram levantados em avaliação posterior do fisco, não sendo mencionados no auto de infração original, e que o direito de lançar as exigências estava prescrito.

“A legislação fiscal não condicionou a dedutibilidade da amortização do ágio à efetiva apuração do lucro, e nem estabeleceu prazo para a geração de lucros”, afirmou a relatora do caso, conselheira Albertina Silva Santos de Lima, presidente da Turma. Embora tenha entendido que as sucessivas operações societárias para que o ágio chegasse às mãos da Dasa foram uma simulação, que visou somente economia com tributos, ela considerou indevidas as glosas feitas pelo fisco no ágio amortizado tanto para efeito de recolhimento do IRPJ quanto da CSLL. Nesse aspecto, a Turma seguiu seu voto por unanimidade.

http://s.conjur.com.br/dl/acordao-carf-agio-irpj-csll-dezembro2010.pdf

Processo 10882.001031/2004-95

Receita pode exigir selo de controle para vinhos

O selo de controle especial para vinhos importados, instituído pela Instrução Normativa RFB 1.026/2010, deve ser exigido. A decisão é da presidência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao suspender uma liminar, obtida em primeira instância pela Associação Brasileira dos Exportadores e Importadores de Alimentos e Bebidas (ABBA), que dispensava a exigência do selo.

O presidente do TRF-1, desembargador Olindo Menezes, considerou que a liminar interferia na fiscalização e controle do comércio de vinhos no país. Segundo o desembargador, a decisão liminar permite que ocorram crimes como o de descaminho, já que “afasta justamente um instrumento auxiliar, porém muito eficaz, da atividade fiscalizatória”. “O resultado, visível a olho nu, será a grande perda na arrecadação tributária, acarretando graves prejuízos à ordem econômica, além de afetar o mercado de vinhos, com prejuízo da indústria nacional”, concluiu.

Segundo o procurador regional da Fazenda Nacional na 1ª Região, Luiz Fernando Jucá Filho, a decisão “restabelece e normaliza a fiscalização da RFB em todo o país, evitando que tenhamos no mercado produtos com selo e sem selo, sem possibilidade de distinção dos legais daqueles ilegais, salvo se por rastreamento da cadeia de comercialização do produto e análise documental da introdução destes produtos no país, o que tornaria a atividade fiscal no segmento lenta e onerosa”. Com informações da Assessoria de Imprensa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

É ilegal cobrar taxa especial de controle de trânsito

Quando há um evento, é comum — ou deveria ser — que guardas de trânsito sejam acionados para controlar o tráfego na região. Acontece em grandes shows, em comemorações públicas, em clássicos do futebol. Em São Paulo, não é diferente. O que o organizador do evento não está obrigado a fazer é pagar pelo controle. O juiz Adilson Araki Ribeiro, da 9ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, julgou improcedente o pedido da Companhia de Engenharia de Tráfego (CET), que queria cobrar do Shopping Metrô Tatuapé pelo controle do trânsito. Cabe recurso.

"De rigor estabelecer pela total ofensa do princípio da legalidade ao atribuir a um decreto a base de cálculo e eventual alíquota em se tratando de tributo criado", disse o juiz. De forma incidental, o juiz considerou inconstitucional a Lei 14.072/2005, do município de São Paulo, regulamentada pelo Decreto 46.942/06. A lei autoriza a CET a cobrar pelo serviço de orientação e organização de trânsito nas imediações de locais onde se realizará eventos.

Araki Ribeiro fez, ainda, a distinção entre o serviço prestado pela CET e taxa. "Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e tem sua cobrança condicionada a prévia autorização orçamentária, em relação a lei que as instituiu", diz a Súmula 545, do Supremo Tribunal Federal, citada pelo juiz.

O juiz também explicou que o serviço prestado pela CET nada mais é que o exercício de poder de polícia no controle do trânsito. “Queira cobrar pelo serviço de polícia que o faça de modo legal com a instituição de taxa por intermédio de lei que estipule a hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas aplicados. E não deixar ao alvedrio de atos normativos regulamentadores os principais elementos do tributo, o que se torna ilegal por trazer dados privativos de lei”, completou.

No caso, a CET entrou com ação contra o Shopping Metrô Tatuapé, pedindo o pagamento da empresa por serviços prestados de controle de tráfego. Afirmou ter disponibilizado material humano e sinalização para dar segurança a um evento promovido pelo shopping.

Já o shopping, representado pelo advogado Marcelo Roitman, sócio do escritório Pompeu, Longo, Kignel & Cipullo Advogados, afirmou que a Lei 14.072/2005, ao instituir o tributo, delegou a competência tributária de fixar o valor do tributo à CET, o que, segundo ele, ofende o artigo 150 da Constituição Federal e o artigo 97 do Código Tributário Nacional. Além disso, o advogado disse que a CET deu interpretação extensiva ao termo “evento” constante da lei, de modo a considerar como evento datas comemorativas como Natal, Dia das Mães e Dia dos Pais.

http://s.conjur.com.br/dl/decisao-juiz-araki-ribeiro-proibe-cet.pdf

Contribuinte pode se recusar a entregar extrato

A fiscalização tributária vem se tornando cada vez mais audaciosa na arte de desrespeitar os direitos do contribuinte, quer estes sejam pessoas físicas ou jurídicas.

Não satisfeitos em ignorar propositadamente os limites legais de sua atuação, agentes fiscais chegam ao absurdo de exigir o cumprimento de normas inexistentes, inverter o ônus da prova e até mesmo amparar suas pretensões em textos interpretados de forma totalmente distorcida.

Em determinada ocasião um contribuinte recebeu intimação assinada por um auditor fiscal da Receita Federal, onde se exigia apresentação de extratos bancários e que se comprovasse a origem dos recursos depositados ou creditados nas contas bancárias.

Na intimação, o Fisco alegava que sua pretensão estaria fundamentada nos artigos 841, 844, 904, 911, 927 e 928 do vigente Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99).

Todavia, o contribuinte não está obrigado legalmente ao atendimento da intimação.

Os extratos bancários não são documentos no sentido legal do termo. Não há lei que obrigue o contribuinte a conservá-los. Aliás, desses papéis invariavelmente consta a expressão “extrato para simples conferência”, o que por si só revela que se trata de um papel que não cria obrigações nem gera direitos. Tanto assim, que se alguém tiver um lançamento em seu extrato feito de forma equivocada, isso não o transforma em credor ou devedor da quantia lançada. Enganos em extratos são muito comuns, por isso que nas empresas é comum realizar-se diariamente uma conciliação das contas bancárias. As pessoas jurídicas não fazem contabilidade com base em extratos, mas tão somente através de documentos, sejam cópias de cheques, comprovantes de depósitos, avisos de lançamento, etc.

A vasta indicação de artigos do regulamento com os quais o fisco procura amparar sua atuação já demonstra, por si só, a fragilidade da forma de fiscalização. São seis artigos (841, 844, 904, 911, 927 e 928), mas nenhum deles menciona a palavra extrato.

O artigo 841 diz que pode o Fisco fazer o lançamento de ofício quando o contribuinte não apresentar declaração de rendimentos, deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido, recusar-se a prestá-los ou não os prestar satisfatoriamente, fizer declaração inexata, não pagar o imposto corretamente, ou omitir receitas.

O artigo 844 trata do lançamento e fala em prestar esclarecimentos, não em fornecer documentos, menos ainda em relação a extratos bancários.

O artigo 904 cuida apenas da competência funcional dos servidores fazendários, em nenhum momento instituindo qualquer obrigação para o contribuinte apresentar documentos ou prestar informações.

O artigo 911 trata do objeto do trabalho fiscal, definindo quais os exames que os auditores podem fazer. Não traz nenhuma norma relacionada com a obrigatoriedade de exibição de extratos.

O artigo 927 diz que as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos auditores-fiscais do Tesouro Nacional.

Prestar informações não significa entregar extratos. Dar esclarecimentos não é o mesmo que “...comprovar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos...” . Assim, claro está que o texto regulamentar não é o fundamento exato e preciso que possa transferir para o contribuinte uma obrigação de entregar extratos ou mesmo de “...comprovar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos...” o que, obviamente, não se pode confundir com “prestar esclarecimentos”...



Finalmente, o artigo 928 é muito claro ao determinar que a pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, deverá “fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados”. Como já se demonstrou, essa obrigação não se confunde com outra, de entregar extratos bancários ou comprovar origem de supostos depósitos.

A Constituição Federal ordena, no inciso 5º , inciso II , “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” O princípio da legalidade absoluta é cláusula pétrea da Carta Magna e de observância obrigatória pela administração pública, como expressamente determina ainda o artigo 37 . Não existe, pois, a obrigação de entregar extratos bancários, porque nenhuma lei expressamente o ordena.

O exame atento das normas regulamentares resulta em inexistência de qualquer obrigação para que o requerente forneça extratos bancários, os quais não são sequer de conservação obrigatória. O artigo 911 trata de “documentos de contabilidade”, o que, como é óbvio, não inclui os extratos.

O contribuinte não é obrigado a guardar extratos e pode após sua conferência destruí-los. Não está obrigado, ainda, a produzir prova negativa ou mesmo comprovação de origem de movimentação financeira. Cabe exclusivamente ao Fisco promover as diligências e investigações a seu cargo, nos estritos termos da lei.

Na obra coletiva “O Princípio da Moralidade no Direito Tributário” (Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, 2ª edição, pág. 21) ensina o eminente professor Ives Gandra da Silva Martins:

“A defesa do Erário não pode ser ilegal, nem a fiscalização arbitrária”.

Ora, ao exigir do contribuinte a exibição de extratos, sem que a lei expressamente o permita, e ainda pretender que o contribuinte comprove origem de recursos que são confundidos com suposta movimentação financeira , o Fisco viola a norma de conduta que lhe é obrigatória por força do Decreto federal 1.171/1994 que, ao fixar Código de Ética para os servidores públicos federais, determina :

“II – O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta...”



“IX – A cortesia, a boa vontade, o cuidado e o tempo dedicados ao serviço público caracterizam o esforço pela disciplina. Tratar mal uma pessoa que paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano moral...”

Se a lei determina que o Fisco deve comparecer ao domicílio do contribuinte para examinar seus livros e documentos e o agente fazendário transfere para o contribuinte um ônus de prova que a lei não lhe atribui, o elemento ético está violado.

O contribuinte não está obrigado a produzir as provas que interessam ao Fisco, nem se obriga a fazer o que a lei não ordena. Os cidadãos não estão subordinados aos funcionários públicos, senão dentro dos estreitos limites da legalidade absoluta. O relacionamento entre ambos foi bem definido pelo presidente do Superior Tribunal de Justiça, o ministro Edson Vidigal em conhecida manifestação:

"Quem serve ao Estado serve ao público em geral. Ninguém dentre nós, no serviço público, é inimigo de ninguém. Bastam os inimigos do Povo, só por isso, também, nossos inimigos. Contra eles é que devemos estar fortes em nossa união. O Padre Antonio Vieira dizia que os sacerdotes são empregados de Deus. Assim, da mesma forma, o dinheiro que paga o salário do Presidente da República e dos seus Ministros, dos Deputados e dos Senadores, dos Ministros dos Tribunais é o mesmo que paga o salário de todos os outros servidores, do porteiro ao assessor mais graduado, do cabo ao general. Esse dinheiro vem de um único patrão para o qual trabalhamos, do qual somos empregados. Esse patrão é o contribuinte que paga impostos. Somos empregados do Povo brasileiro." (in www. serpro. gov. notícias, 13.04.2004)



Hugo de Brito Machado em sua obra “Mandado de Segurança em Matéria Tributária” (Editora Dialética, São Paulo, 2003) em cuja página 272 dá-nos preciosa lição:



“O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritária, tem levado alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o ônus da prova é do contribuinte. Isso não é, nem poderia ser correto em um estado de Direito democrático. O ônus da prova no processo administrativo fiscal é regulado pelos princípios fundamentais da teoria da prova, expressos, aliás, pelo Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo fiscal.

No processo administrativo fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador.”

Mesmo nas relações Fisco-contribuinte o direito ao silêncio é assegurado. Veja-se a seguinte decisão do STF:

“O privilégio contra a auto-incriminação – que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito – traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado” (STF, HC n. 79.812, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16.2.2001,)

Não cabe ao contribuinte provar que não sonegou. Cabe apenas ao Fisco a produção dessa prova e não pode o sujeito passivo ser coagido a produzir prova contra si mesmo.

Assim, qualquer contribuinte ( pessoa física ou jurídica) pode recusar-se a entregar extratos bancários (que ainda os possuir) ao Fisco.

Fonte: www.conjur.com.br