Advogado procurador não responde por dívidas

A situação de advogados alvos de execuções fiscais e trabalhistas pelo simples fato de representarem, como procuradores, sócios estrangeiros de empresas no Brasil, levou o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados e o Sindicato das Sociedades de Advogados a colocarem o tema no centro de suas discussões. Em reunião que aconteceu nesta terça-feira (26/4), as entidades debateram parecer do tributarista e professor da Universidade de São Paulo Heleno Taveira Torres, que palestrou acerca dos riscos que rondam a representação de investidores. Segundo ele, ao assumirem a função de ponte entre os sócios e o poder público, advogados têm sido colocados inclusive no banco dos réus em processos criminais.

É o que também afirma o coordenador do Comitê Tributário do Cesa, Salvador Fernando Salvia, sócio do escritório Coimbra, Focaccia, Lebrão e Advogados. “Existem casos de advogados acusados de apropriação indébita devido à falta de recolhimento de INSS pela empresa, o que sequer depende de desconsideração da personalidade jurídica”, afirma.

A armadilha está no sistema pelo qual o investidor não-residente entra no mercado brasileiro. Como toda empresa precisa estar vinculada a um número de CPF — seja de um dos sócios ou do administrador legalmente responsável —, é o advogado quem geralmente é escolhido para ser o representante. A atribuição decorre do rito de instalação do negócio perante os órgãos públicos, como juntas comerciais, Banco Central e Receita Federal. “Quando a empresa estrangeira vem para o Brasil, procura primeiro o escritório de advocacia, que se encarrega da abertura”, explica Salvia.

Constituída a sociedade no país, é praxe o advogado continuar como procurador dos sócios estrangeiros, com poderes para dar e receber citação e nomear gerentes. Em alguns casos, torna-se até mesmo sócio cotista minoritário, sem poderes de comando. “É a pessoa de confiança do investidor, que fica em situação confortável. Dentro das atividades advocatícias, o profissional tem responsabilidade ilimitada”, diz o coordenador. Mas as atribuições param por aí. O advogado não pode exercer a gerência do negócio. Se o fizer, incorre em abuso. “Comprovada a culpa do administrador, procurador ou outro, que tenha atuado com excesso de poderes, a responsabilidade é ilimitada em relação aos débitos tributários da pessoa jurídica que deu causa”, diz o parecer do professor Heleno Torres.

A ressalva é prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional. “São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”, diz o inciso III do dispositivo.

No entanto, segundo Torres, advogados têm sido escolhidos como alvo simplesmente pelo fato de a Justiça não conseguir chegar ao patrimônio dos sócios no exterior. “Os juízes têm direcionado frequentemente a execução contra os advogados, o que pode criar dificuldades para investimentos no país e aumentar os custos advocatícios. E a Constituição Federal proíbe discriminação contra o capital estrangeiro”, afirma.

“Ao permitir a instalação do negócio, além da função de auxiliar da Justiça, o advogado também desempenha o papel de auxiliar do Estado e da administração pública”, diz o professor. “O Conselho Nacional de Justiça deveria estabelecer limites ao Judiciário, para coibir práticas danosas. Há advogados com até 50 execuções em seus nomes, de valores que superam dezenas de milhões de reais.”

“O exercício de funções típicas da advocacia compreende a consultoria jurídica e a representação de pessoas físicas ou jurídicas, mas não envolve a realização de negócios ou a gestão patrimonial da empresa. A decisão de negócios, a celebração de contratos em nome da pessoa jurídica, o planejamento das atividades, o exercício do comércio ou da prestação de serviços que sejam objeto social da empresa são deveres do administrador, não do advogado, ainda que esse seja procurador da sociedade residente no Brasil ou de seu sócio estrangeiro”, afirma Torres em seu parecer.

Entre os argumentos apresentados pelo professor durante o encontro foi o teor da Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça. “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”, afirma o enunciado aprovado em março do ano passado. O mesmo acontece com dívidas previdenciárias, como lembra Torres no parecer. “À lei ordinária não é dado instituir responsabilidade de terceiros, matéria que se encontra reservada exclusivamente à Lei Complementar. Por isso, foi reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8.620/1993 que pretendeu estender a responsabilidade de terceiros em relação às contribuições previdenciárias.”

Segundo Fernando Salvia, no campo tributário, decisões de primeiro grau que bloqueiam contas bancárias e bens de advogados procuradores têm caído nos tribunais. “Mas na área trabalhista é mais difícil”, reconhece. Para chegar ao patrimônio de representantes, os juízes determinam a desconsideração da personalidade jurídica das sociedades. “O ideal seria que a personalidade jurídica não fosse desconsiderada, a não ser em casos de fraude ou má-fé.”

“O advogado que exerce atividade de assessoria ou de atuação em nome do investidor com este não se confunde e nem com a sociedade, logo, não se perfaz, em face deste, qualquer relação tributária a título de transferência de sujeição passiva, que lhe permita a assunção da dívida de modo pessoal ou solidário, como poderia ocorrer com o preposto ou com o administrador”, afirma o parecer.

“O único caso de imputação legal de responsabilidade de terceiros ao procurador de não-residentes, é aquele do pagamento de imposto sobre a renda incidente sobre ganho de capital em decorrência da alienação de bens localizados no Brasil”, lembra Heleno Torres. “Embora seja absolutamente questionável a imputação dessa responsabilidade pelo pagamento do imposto à pessoa que não está diretamente vinculada ao fato imponível, trata-se de solidariedade instituída por lei, na qual caberá ao procurador do adquirente calcular e reter o imposto sobre a renda.”

No entanto, a situação pode se complicar quando o advogado integra a sociedade, mesmo como cotista. “A regra é que os bens da sociedade é que devem ser executados para o pagamento de suas próprias dívidas, como prescreve o artigo 596 do Código de Processo Civil”, lembra Torres no parecer. “Os bens dos sócios somente poderão ser atingidos depois que forem executados todos os bens da sociedade e, na proporção do capital social a integralizar.” Mas ressalva: “a responsabilidade tributária pelos débitos da sociedade atinge o sócio apenas no que concerne ao capital social não integralizado ou se houver prova de que o sócio praticou ato ilícito ou com excesso de poderes.”

Fonte: www.conjur.com.br

Exclusão de empresa do Refis decai em cinco anos

O prazo de até cinco anos para que a Fazenda Nacional exclua do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) a empresa que deixou de pagar alguma prestação deve contar a partir do momento em que o contribuinte pagou as parcelas devidas. O entendimento é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso em que uma distribuidora de petróleo tentava reverter sua exclusão do Refis.

O Refis foi criado pela Lei 9.964/2000 para permitir o parcelamento de dívidas de empresas com a Secretaria da Receita Federal e o INSS. Em seu artigo 5º, a lei diz que o comitê gestor do programa pode excluir a empresa que deixa de pagar as obrigações por três meses consecutivos ou seis alternados.

A empresa que recorreu ao STJ recorreu ao Código Tributário Nacional (CTN) para alegar que o direito de exclusão estaria prescrito, pois já se passaram mais de cinco anos desde o inadimplemento. Segundo o CTN, esse é o prazo de prescrição para a cobrança das dívidas tributárias.

Porém, de acordo com o relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, o caso não se trata de exigibilidade de créditos tributários. Por isso, não é possível falar em prescrição. Além disso, como a concessão de parcelamento suspende a exigibilidade do crédito, esta continua íntegra, já que se suspendeu também a contagem de qualquer prazo prescricional.

Marques afirmou que a lei que instituiu o Refis não fixou expressamente nenhum limite de tempo para a exclusão dos inadimplentes. No entanto, considerou que a possibilidade de exclusão deve ser limitada pelo instituto da decadência, previsto no artigo 173 do CTN.

Como se trata de exercício do direito que o Fisco tem de verificar a ocorrência de alguma das hipóteses de exclusão do Refis, e para isso não há prazo expresso previsto em lei, o ministro afirmou que é o caso de se aplicar, por analogia, “o único regramento do CTN que trata de prazo decadencial, qual seja, o artigo 173, que fixa prazo quinquenal para o exercício do direito de a fazenda pública constituir o crédito tributário”.

“Assim, parece-me adequado aplicar o prazo do artigo 173 do CTN para reconhecer que o fisco possui o prazo de cinco anos para excluir o contribuinte do Refis, após cessada a causa da exclusão”. Ele afirmou ainda que, se persiste a inadimplência, “não há que se falar em decadência, eis que o motivo da exclusão se prolonga no tempo” e a empresa continua em situação passível de exclusão do programa. “Ainda que fosse paga a diferença dos valores não recolhidos à época, não haveria direito de permanência no programa, pois somente seria plausível a tese de decadência se transcorridos mais de cinco anos da data da cessação da inadimplência”.

A empresa foi excluída em 2007 do Refis, por ter recolhido valores menores em relação as parcelas de fevereiro a novembro de 2001. No total, foram mais de R$ 1,5 milhão de diferença para menos. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.216.171

Governo quer começar reforma tributária

O governo federal quer que a proposta para redução gradual do ICMS sobre produtos importados entre em vigor a partir de janeiro de 2012. A proposta foi apresentada nesta terça-feira (26/4) no Senado pelo secretário executivo do Ministério da Fazenda, Nelson Barbosa. As informações são da Agência Brasil.

Segundo Barbosa, a redução do imposto deve começar a ser preparada imediatamente para que os estado tenham tempo de se planejar. A redução objetiva incentivar a indústria nacional, aumentar a competitividade dos produtos brasileiros e diminuir a guerra fiscal entre os estados.

“Estamos em uma situação de acirramento na questão do câmbio e taxa de juros. Vários fatores que contribuem para a competitividade dos produtos brasileiros. Achamos que o ICMS sobre as importações, devido a urgência da necessidade, deveria avançar logo”, afirmou.

Diante da sugestão de senadores e secretários de Fazenda estaduais, o secretário admitiu rever a proposta do governo, de reduzir o ICMS para 2%, o que, para ele “ainda dá um incentivo significante para o estado”. Apesar de se mostrar aberto à discussão sobre a alíquota final da diminuição, Barbosa declarou que “a transição tem que ser rápida, em três anos, até 2014”.

De acordo com ele, essa medida pode conduzir à diminuição do ICMS sobre outros produtos. “O ICMS é uma legislação estadual, mas tem seus limites fixados pelo Senado, como por exemplo, energia, alimentos e remédios, que são produtos prioritários. Talvez possamos avançar na redução da carga tributária, que o governo federal faz uma contrapartida nos seus impostos”.

Barbosa disse que outra ideia a ser analisada pelo governo é a possibilidade de adotar uma alíquota de ICMS única de 4% para todos os produtos. “Se os senhores concordarem, podemos fazer a transição do ICMS de 4% para tudo. Daí se equaliza tudo e não tem diferenciação do que é importado ou produzido nacionalmente. Nesse bojo, como sei que haverá impacto, temos que ver quais são os impactos nos estados para discutir com o ministro da Fazenda, Guido Mantega, e a presidenta Dilma Rousseff sobre o que pode ser feito”.

Insumos literáriosSTF reconhece imunidade tributária de peças de offset

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que são imunes à cobrança de ICMS e IPI as peças sobressalentes para equipamentos de preparo e acabamento de chapas de impressão offset para jornais.

A ministra Cármen Lúcia acompanhou a divergência iniciada, em maio de 2008, pelo ministro Marco Aurélio e seguida pelo ministro Ayres Britto, ao considerar que a imunidade de livros, jornais e periódicos alcança todo e qualquer insumo e ferramenta indispensáveis à edição desses veículos de comunicação.

Ela explicou que a imunidade é um “instrumento de estímulo à circulação e de cultura” e protege o princípio da liberdade de imprensa.

Com base em precedentes do Supremo, à época em que teve início o julgamento do RE, o ministro Menezes Direito (morto em 2009), relator do caso, afirmou que a imunidade não abrange equipamentos do parque gráfico. Para ele, a Constituição Federal teria restringido essa imunidade a insumos diretos utilizados na publicação de livros, jornais e periódicos, materiais assimiláveis ao papel.

O voto de Menezes Direito foi seguido pelo ministro Ricardo Lewandowski.

O recurso interposto pela União questionava decisão favorável ao Grupo Editorial Sinos S/A, que teve imunidade tributária reconhecida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com base no artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição. A empresa impetrou Mandado de Segurança contra ato do inspetor-chefe da alfândega do aeroporto Salgado Filho, em Porto Alegre (RS). Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.

RE 202.149

Entidade ligada a União tem imunidade tributária

Entidade vinculada a órgão da União tem imunidade tributária recíproca. O entendimento é do ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, que suspendeu liminarmente a cobrança de ICMS sobre operação de importação de equipamentos feita pela antiga Fundação Centro Tecnológico para Informática (CTI), atual Centro de Tecnologia da Informação Renato Archer, ligado ao Ministério de Ciência Tecnologia.

O estado de São Paulo cobrou R$ 279 mil de ICMS sobre a importação de bens e equipamentos destinados ao CTI. O débito foi inscrito em dívida ativa e está em fase de execução fiscal em curso na 5ª Vara Federal de Campinas. A União entrou com Ação Cível Originária no STF, pedindo a antecipação de tutela, para que fosse reconhecida a imunidade tributária do órgão, vinculado ao Ministério da Ciência e Tecnologia, e anulada a cobrança da dívida.

O ministro suspendeu a exigibilidade do crédito tributário e determinou que o estado não inscrevesse a União ou o CTI no Cadastro de Inadimplentes (Cadin), ou cadastro equivalente. Segundo Lewandowski, as atividades desenvolvidas no CTI estão abrangidas pela imunidade tributária recíproca, prevista no artigo 150, inciso IV, alínea a, da Constituição, isso porque, "além de não objetivarem lucro, tinham como mote a capacitação nacional nas atividades de informática, em proveito do desenvolvimento social, cultural, político, tecnológico e econômico da sociedade brasileira, segundo foi preceituado pela Lei 7.232/84".

De acordo com precedentes do STF, nessas hipóteses não deve incidir ICMS sobre a importação de bens, concluiu o ministro Lewandowski. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ACO 1.579

Cautelar de caução garante certidão negativa de débito

Não tem sido raro ver alguns contribuintes, devedores de tributos ajuizarem medida cautelar inominada contra a Fazenda sob a alegação, em síntese, de ostentarem débito fiscal que, por ainda pender de inscrição em dívida ativa e ajuizamento, inviabiliza a apresentação de garantia nos autos da correspondente execução fiscal, sem a qual não tem meios de obter Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa (CPD-EN).

Assim, procuram satisfazer antecipadamente a futura penhora que será realizada no processo executivo pertinente mediante oferecimento de caução consistente em seguro garantia, visando a obter a CPD-EN. O objetivo deste artigo é examinar a viabilidade, ou não, de semelhante pretensão, deixando-se claro desde logo que não se impugna o entendimento no sentido de que não se pode negar ao contribuinte o direito de obter CPD-EN antes da cobrança do seu crédito tributário.

Todavia, ao determinar liminarmente que, nesses casos, a Fazenda emita CPD-EN, há inegável extrapolação por parte do Poder Judiciário, ao passo em que essas medidas cautelares averbam que o seguro garantia servirá como garantia do executivo fiscal a ser ajuizado, preceito esse que discrepa da orientação jurisprudencial dominante, sobretudo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que circunscreve os efeitos da garantia apenas na lide cautelar, e, não apenas isso, limita a eficácia da caução até que venha a ser proposta a execução fiscal, em cujos autos poderá a Fazenda pretender que a garantia do crédito tributário recaia sobre outros bens que não necessariamente aqueles indicados na ação preparatória.

Pois bem. A jurisprudência do STJ vem entendendo ser possível a obtenção de CPD-EN mediante o ajuizamento de ação cautelar de caução. Da análise dessas decisões, constata-se que a legitimidade da caução, requerida cautelarmente para permitir a emissão de CPD-EN, transfigura-se em “veículo de antecipação de uma situação jurídica, penhora, para adredemente obter o contribuinte as consequências do depósito”, tendo vingado a exegese de que a caução funciona como instrumento catalisador dos efeitos da futura execução (STJ, EREsp 815.629-RS, 1ª Seção, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 11/10/2006).

As decisões que vieram no rastro do aludido julgado confirmam essa acessoriedade da cautelar de caução relativamente à futura execução fiscal (STJ, REsp 912.710-RN, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 07/08/2008). É nessa aproximação com a penhora que o entendimento do STJ justifica-se processualmente, mediante aplicação sincrética da tutela jurisdicional, que faz diluir as fronteiras entre a cognição de urgência e o processo executivo, para abrir espaço no processo cautelar à aplicação de medida típica do processo executivo (penhora), visando à obtenção da CPD-EN, nos termos do artigo 206 do CTN.

Ocorre que, no mais das vezes, os requerentes da medida cautelar não pretendem observar as cautelas para esse sincretismo, estabelecidas em diversos julgados do STJ, sendo justamente contra essa prática que se posiciona o presente artigo.

A conciliação dessa divergência reside, pois, na aplicação ao processo cautelar dos dispositivos que disciplinam a garantia da dívida na execução. Significa dizer que, se a cautelar de caução se legitima como ação acessória de uma ação da titularidade do réu (futura execução fiscal), esse não pode ser excluído da formação do convencimento do juiz sobre a garantia da dívida.

E mais: se a ação cautelar de caução justifica-se como veículo de antecipação da penhora no vindouro processo executivo, não se pode deixar de aplicar as regras constantes da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80) e do Código de Processo Civil referentes à execução.

A esse respeito, está consolidado na jurisprudência do STJ o reconhecimento de que a Lei 11.382/06, ao alterar dispositivos da lei processual civil, priorizou na ordem de preferência de penhora o “dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira” (CPC, artigo 655, I) e permitiu a realização da constrição preferencialmente por meio eletrônico (CPC, artigo 655-A).

Daí que as medidas executivas requeridas após o advento da Lei 11.382/06 devem se ajustar às alterações legislativas que definem o dinheiro como primeiro bem a ser objeto de penhora, autorizando, inclusive, seu bloqueio eletrônico independentemente de demonstração do esgotamento de diligências para localização de bens penhoráveis (STJ, REsp 1009363-BA, 1ª Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, j. 06/03/2008, DJe 16/04/2008).

Se for desconsiderada essa realidade, que se fundamenta em exegese dominante naquela Corte Superior, permitir-se-á que a cautelar de caução se travista em instrumento voltado à violação da ordem de preferência dos bens penhoráveis, na medida em que admitir-se-á que a caução fidejussória ofertada pelos demandantes sirva como garantia antecipada ao executivo fiscal que será ajuizado pela Fazenda, sem nem mesmo franquear prévia manifestação do credor a esse respeito e, não menos grave, desatentando para a ordem de preferência de penhora instituída pela lei de regência.

Ora, se a caução é uma forma de antecipar uma ação da titularidade do credor para produzir os efeitos de uma penhora, distinguindo-se do processo executivo unicamente por “uma questão de tempo”, conforme voto-vencedor no EREsp 815.629-RS, impõe-se a prévia oitiva da Fazenda sobre o bem ofertado na ação cautelar. É que, tratando-se de garantia para a futura execução fiscal a ser proposta, o credor deve ter o direito de se manifestar sobre a liquidez do bem, para aceitá-lo ou, justificadamente, recusá-lo, tal como ocorreria se a garantia fosse prestada no bojo da própria execução fiscal.

Por outro lado, na condição de veículo antecipador da situação jurídica de penhora, a caução deve submeter-se às regras previstas na legislação quanto à ordem de preferência (artigo 11 da LEF combinado com os artigos 655 e 655-A do CPC).

Desta forma, percebe-se claramente que a cautelar de caução, como mecanismo catalisador da penhora, apenas se legitima em face da constatação da impossibilidade do devedor arcar com o depósito integral em dinheiro, hipótese em que poderia requerer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Isto porque o dinheiro, no âmbito do processo de execução, tem se consagrado como prioridade que melhor atende ao interesse do credor e a indisponibilidade financeira do devedor não pode ser presumida pelo juiz.

A não ser assim, a cautelar de caução converter-se-á em instrumento de supressão da ordem de preferência dos bens penhoráveis, com nítida violação às regras legais que conferem primazia ao dinheiro para fins de garantia da execução (CPC, artigos 655, I, e 656, I, combinado com LEF, artigo 11, I).

Seja concedido frisar que a penhora de dinheiro não viola o artigo 620 do CPC, e tal se afirma por uma série de razões, a começar pela própria redação do artigo 612 do CPC, no qual o legislador deixou expresso que “ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (artigo 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados”.

A premissa, portanto, é no sentido de que o devedor tem direito a sofrer atos de execução que não o onerem em demasia, mas desde que isso não represente violação ao interesse do credor, que tem lídimo direito de ver satisfeita a obrigação imposta pela lei, em busca da maior efetividade do processo.

Se a penhora tem por objetivo precípuo garantir a satisfação do crédito exequendo, e se a lei adjetiva determina que o dinheiro é o bem a ser penhorado em primeiro lugar, é evidente que a caução oferecida nos mais diversos casos não pode ter a aptidão de servir como penhora na futura execução fiscal a ser proposta pela Fazenda.

Por fim, algumas considerações a respeito dos instrumentos de caução que vêm sendo apresentados pelos apontados devedores como forma de garantia antecipada da futura execução fiscal. Com efeito, pretendem os requerentes fazerem crer que a caução seria idônea porque equiparável às cartas de fiança, relativamente às quais a jurisprudência tem realmente admitido a aptidão de garantir antecipadamente a execução fiscal ainda pendente de propositura.

Ocorre que essa equiparação nem de longe se dá, e prova maior disso é que não há jurisprudência consolidada no sentido de reconhecer o seguro garantia como meio idôneo de afiançar a execução fiscal.

A bem dizer, o seguro garantia não se assemelha à carta de fiança bancária, mas sim a uma apólice de seguro, que, além de emitida por seguradoras muitas vezes sem qualquer renome ou tradição no mercado, impõe uma série de condições que retiram a necessidade de pronta liquidez da aventada garantia.

Veja-se, a propósito, não ser incomum verificar que essas apólices (i) não cobrem os honorários que ordinariamente são liminarmente fixados no despacho inicial proferido na execução fiscal, (ii) têm prazo determinado de vigência, diferentemente do que ocorre na fiança bancária, (iii) estabelece benefício de ordem em favor da seguradora, (iv) condiciona a execução da garantia a diversos trâmites burocráticos que não conferem qualquer segurança à Fazenda, por exemplo, ao fixar prazo de 30 dias para o pagamento, a partir da entrega de todos os documentos relacionados pela seguradora como necessários à caracterização e à regulação do sinistro (que documentos são esses, não se sabe), (v) admite exclusão de responsabilidade por parte da seguradora e (vi) pode ser revogada antes de expirada sua vigência. Por tudo isso, não podem ser aceitas semelhantes apólices com as quais alguns demandantes pretendem garantir a futura execução.

Fonte: http://www.conjur.com.br/

Após 18 anos parada, execução fiscal termina

Uma cobrança do fisco federal no valor de R$ 119,5 mil em débitos de IPI caiu, na última semana, por falta de movimentação do fisco por quase 18 anos. Decisão monocrática do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, lavrada no dia 11 de abril, livrou a Fundição de Ferro Fabris Ltda de ter de quitar a dívida com a União, sem medidas de cobrança desde 1994. Incomum, o deslinde se deu na remessa oficial da primeira instância — envio obrigatório do processo ao tribunal quando a decisão do juiz é contrária ao poder público —, com a Fazenda Nacional abrindo mão do recurso a que tinha direito.

O entendimento foi de que houve prescrição intercorrente no processo de execução fiscal, segundo a relatora do caso, desembargadora federal Cecília Marcondes. "Arquivado o feito com fulcro no artigo 40 da Lei 6.830/80 por lapso superior ao prazo prescricional, com ciência à exequente, que se quedou inerte por lapso superior a cinco anos — e cumprido o requisito da prévia oitiva fazendária, previsto no artigo 40, parágrafo 4º, da LEF —, restou consumada a prescrição em sua forma intercorrente", afirmou a relatora.

A prescrição intercorrente entrou na Lei de Execução Fiscal com a Lei 11.051/2004, que alterou o parágrafo 4º de seu artigo 40. A intenção foi acabar com o prazo eterno que o fisco tinha para localizar bens dos devedores, a fim de garantir as dívidas. "Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato", diz o dispositivo.

Na prática, se todas as buscas por bens penhoráveis for infrutífera, o fisco pode pedir a suspensão da execução, na espera de que o cenário se altere. Esse período, no entanto, não pode ser superior a um ano. Se nada mudar, o processo pode ser arquivado sem extinção, e voltar a correr se algum bem aparecer. Passados cinco anos a partir do fim da suspensão, no entato, o direito de cobrar prescreve, e o processo pode ser declarado terminado, inclusive por decisão de ofício do juiz.

De acordo com os autos, a Procuradoria da Fazenda Nacional tentou localizar bens penhoráveis da Ferro Fabris até 1994, quando pediu a suspensão do processo. Um ano depois, pediu o arquivamento temporário do processo até que a situação mudasse, o que não ocorreu. Depois de quatro anos, pediu novamente a manutenção da execução em arquivo. Em 2001, o fisco pediu novo sobrestamento do processo, o que repetiu dois anos depois. Em 2004, outro pedido de arquivamento, desta vez por um ano.

O processo permaneceu arquivado e sem qualquer movimentação até 2009, quando a empresa, pela via da exceção de pré-executivdade, pôde por fim ao perigo iminente. Seu advogado, Paulo José Iasz de Morais, alegou ao juízo a ocorrência da prescrição intercorrente. O fisco não contestou e reconheceu a extinção da execução, o que não é usual. A desembargadora declarou então o fim do processo.

Derrota reconhecida

Apesar de recorrer ainda ser um dogma na defesa do poder público, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem admitido desistir do combate quando a batalha está perdida. No ano passado, a Portaria 227 do Ministério da Fazenda dispensou os juízes de chamar o fisco a se manifestar nos casos de prescrição intercorrente ocorrida em execuções de valores inferiores a R$ 10 mil. Ao eliminar a burocracia, a norma permitiu o arquivamento de ofício dos processos pelo Judiciário, sem que a União seja consultada antes.

De acordo com a Lei de Execuções Fiscais, antes de arquivar o processo, o juiz é obrigado a informar a decisão à Fazenda. "Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato", diz o parágrafo 4º do artigo 40 da LEF.

No entanto, para valores que, incluindo acréscimos e encargos, ficam abaixo de R$ 10 mil, ouvir antes a Fazenda Pública é desnecessário a partir de agora. "Fica dispensada, para fins de decretação, de ofício, da prescrição intercorrente, a manifestação prévia da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nas execuções fiscais cuja dívida consolidada seja igual ou inferior a R$ 10.000,00", diz o artigo 1º da portaria.

Quem responde a mais de um processo de execução fiscal, no entanto, nem sempre usufrui da facilidade. De acordo com a portaria e a Lei de Execuções Fiscais, o valor das dívidas somadas é que é usado como parâmetro para os arquivamentos de ofício.

A preocupação com o número de processos de valores considerados baixos, e que já estouraram o prazo prescricional, vem desde 2004. A Lei 11.033, que alterou a Lei 10.522/2002, já autorizava os procuradores da Fazenda Nacional a pedirem o arquivamento, sem a baixa na distribuição, das execuções que cobravam menos de R$ 10 mil.

Em 2008, a PGFN voltou a tocar no assunto, ao publicar o Ato Declaratório 9, que dispensou os procuradores de todo o país de recorrer nos casos em que a prescrição já era fato consumado.

Leia a decisão do TRF-3:

DJF - 3ª Região Disponibilização: quinta-feira, 14 de abril de 2011. Arquivo: 239 Publicação: 11

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I - TRF SUBSECRETARIA DA 3ª TURMA

00081

REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 0016100-84.2000.4.03.6119/SP 2000.61.19.016100-1/SP

RELATORA : Desembargadora Federal CECILIA MARCONDES

PARTE AUTORA : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA

PARTE RÉ : FUNDICAO DE FERRO FABRIS LTDA

ADVOGADO : PAULO JOSE IASZ DE MORAIS e outro

REMETENTE : JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE GUARULHOS Sec Jud SP

No. ORIG. : 00161008420004036119 3 Vr GUARULHOS/SP

DECISÃO

Cuida-se de remessa oficial em face de r. sentença que julgou extinta a execução fiscal ajuizada para a cobrança de IPI (valor de R$ 119.491,21 em mai/10 - fls. 131/132, dos autos nº. 2000.61.19.016097-5), reconhecendo a ocorrência da prescrição do crédito tributário, com fulcro no art. 269, IV c/c art. 795, ambos do CPC. Não houve interposição de recurso voluntário. Considerando que a sentença proferida está sujeita a sentença ao reexame necessário, subiram os autos a esta Corte. Dispensada a revisão, na forma regimental. É a síntese do necessário.

Relatado, decido.

A hipótese comporta julgamento nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, uma vez que sedimentada a jurisprudência, em torno da matéria, sob todos os ângulos e aspectos em discussão. A prescrição intercorrente se configura quando, a partir do ajuizamento da ação, o processo permanecer parado, por inércia exclusiva do exequente, por período superior a cinco anos.

No presente caso, frustradas as tentativas de penhora de bens em nome dos executados, a exequente, em 13/09/1994, requereu a suspensão do feito, nos termos do art. 40, caput, da Lei nº 6.830/80 (fls. 90, dos autos nº. 2000.61.19.016097-5), pleito deferido pelo Juízo "a quo". Desta decisão a exequente foi cientificada em 26/09/1994, conforme ciente exarado às fls. 90v, dos autos acima mencionados. Em 16/10/1995, a exequente foi intimada para dar prosseguimento ao feito, tendo esta requerido a suspensão do feito, com o arquivamento dos respectivos autos, nos termos do art. 40, §2º, da Lei nº. 6.830/80 (fls. 91, dos citados autos). Novamente intimada em 26/07/1999, a exequente manifestou-se pela manutenção dos autos no arquivo, com o andamento do feito suspenso até sua ulterior provocação, na forma do disposto no art. 40, §2º, da Lei nº. 6.830/80 (fls. 92, dos citados autos).

Redistribuídos os autos para a 3ª Vara Federal de Guarulhos/SP, a exequente foi intimada para impulsionar o feito em 15/10/2001 (fls. 110, dos autos apensos), tendo esta requerido o sobrestamento do feito pelo prazo de 60 (sessenta) dias, pedido deferido pelo d. magistrado em decisão de fls. 111. Em 24/03/2003, foi aberta vista dos autos à Fazenda Nacional (fls. 113), tendo esta requerido nova suspensão do feito pelo prazo de 60 (sessenta) dias (fls. 114). O pleito da exequente foi deferido em 19/05/2003, com ciência desta em 23/06/2003. Decorrido o prazo assinalado, a exequente foi intimada e requereu, em 05/01/2004, a suspensão do feito pelo prazo de 01 (um) ano, com fulcro no art. 40 da Lei nº. 6830/80 (fls. 118, autos apensos). O d. Juízo a quo, então, suspendeu o curso da presente execução, com fulcro no art. 40 da LEF (fls. 120). Na mesma ocasião, consignou que decorrido o prazo de 1 (um) ano sem manifestação do exequente, os autos seriam remetidos ao arquivo, na forma prevista no §2º do citado dispositivo legal, onde aguardariam provocação das partes. A exequente foi intimada desta decisão em 01/03/2004, conforme ciente exarado às fls. 120.

Os autos foram remetidos ao arquivo em 17/03/2004 (fls. 120, dos citados autos), tendo lá permanecido, sem qualquer manifestação, até 25/03/2009 (fls. 62/69), ocasião em que a parte executada apresentou exceção de pré-executividade, alegando a ocorrência de prescrição intercorrente. Intimada para se manifestar sobre a exceção de pré-executividade, a exequente reconheceu a ocorrência de prescrição intercorrente, não se opondo à extinção do feito (fls. 70).

Está sedimentado o entendimento no sentido de que a contagem do prazo prescricional, na hipótese, inicia-se logo após findo o prazo máximo de suspensão do feito (um ano - artigo 40, § 2º, da LEF), nos termos da Súmula nº 314 do STJ: "Em execução fiscal, não sendo localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo de prescrição qüinqüenal intercorrente." Desta forma, arquivado o feito com fulcro no artigo 40 da Lei nº 6.830/80 por lapso superior ao prazo prescricional, com ciência à exequente, que se quedou inerte por lapso superior a cinco anos - e cumprido o requisito da prévia oitiva fazendária, previsto no artigo 40, § 4º, da LEF -, restou consumada a prescrição em sua forma intercorrente.

Nesse sentido, a jurisprudência que destaco:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO. LEI Nº 6.830/80. PARALISAÇÃO POR MAIS DE CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 174 DO CTN. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. CRÉDITO DA SEGURIDADE SOCIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. 1.O exame da matéria, pela instância de origem, sob ótica constitucional obsta o conhecimento do recurso especial. 2.Não se conhece do apelo raro nos casos em que não são observadas as formalidades exigidas pelos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255 do RISTJ. 3.Tratando-se de execução fiscal, a partir da Lei nº 11.051/04, que acrescentou o § 4º ao artigo 40 da Lei nº 6.830/80, pode o juiz decretar de ofício a prescrição, após ouvida a Fazenda Pública exeqüente. 4.Se a execução fiscal, ante a inércia do credor, permanece paralisada por mais de cinco anos, a partir do despacho que ordena a suspensão do feito, deve ser decretada a prescrição intercorrente suscitada pelo devedor. 5.O preceito do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 não torna imprescritível a dívida fiscal, já que não resiste ao confronto com o artigo 174 do CTN. 6.Recurso especial conhecido em parte e não provido." (STJ 2ª Turma - RESP 925624, Proc. 200700164618/SC, Rel. Min. Castro Meira, v.u., DJ 25-09-2007, p. 225)

Ante o exposto, com fundamento no caput do art. 557 do CPC, NEGO SEGUIMENTO à remessa oficial. Após as anotações de praxe, baixem os autos à Vara de origem. Int.

São Paulo, 11 de abril de 2011. CECÍLIA MARCONDES Desembargadora Federal Relatora

Multa prevista na Lei 12.249/10 é inconstitucional

Em 14 de junho de 2010, foi publicada a Lei 12.249, que, por meio de seu artigo 62[1], alterou a redação do artigo 74 da Lei 9.430/96, instituindo multa isolada, na alíquota de 50% sobre o valor do crédito não ressarcido e/ou compensado, nos casos de (i) pedidos de ressarcimentos indeferidos ou indevidos e/ou (ii) declarações de compensações não homologadas.

Desta forma, encontram-se os contribuintes em estado de insegurança, tendo em vista a edição da aludida lei, a qual visa penalizá-los pelo simples fato de buscarem seus direitos perante a Receita Federal, independentemente de haver configuração de má-fé.

Destarte, a aplicação de tais multas acaba por coibir o pleno exercício de direito dos contribuintes de boa-fé, que pleiteiam o reconhecimento de seus direitos creditórios perante a fazenda pública.

Ao impor as multas, objeto do presente artigo, foi desconsiderado o fato de que a legislação tributária brasileira, além de extensa, é de extrema complexidade. Tanto é que a própria Receita Federal, por meio de seus órgãos julgadores, afasta, habitualmente, glosas, penalidades e autuações aplicadas por seus servidores.

Para demonstrar a tamanha complexidade da legislação tributária brasileira, segue estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, publicado em 05 de outubro de 2010[2]:

Durante os 22 anos de vigência da Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, foram editadas mais de 4,15 milhões de normas, resultando em 517 normas editadas todos os dias ou 774 normas por dia útil. Isso é o que revela estudo divulgado nesta terça-feira, 05 de outubro, pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT. Em matéria tributária, foram editas 249.124 normas, ou seja, quase seis normas tributárias por hora, tendo já ocorrido 13 reformas constitucionais em matéria tributária. Sem contar os inúmeros tributos criados como CPMF, Cofins, Cides, CIP, CSLL, PIS Importação, Cofins Importação, ISS Importação que regem a vida dos cidadãos brasileiros. Segundo o coordenador de estudos do IBPT, Gilberto Luiz do Amaral, a legislação brasileira é um emaranhado de temas. “É um conjunto desordenado de assuntos, tornando praticamente impossível que o cidadão conheça e entenda o seu conteúdo".

Desde a promulgação foram editadas 154.173 normas no âmbito federal, uma média de 19,19 por dia ou 28,72 normas federais por dia útil, enquanto os estados editaram 1.095.279 normas, o que dá 5,05 norma/dia ou 7,56 norma/dia útil. Já os municípios são responsáveis pela edição de 2.906.463 normas, considerando que existem 5.567 municípios no Brasil, cada um deles editou, em média, 522,09 normas neste período.

Do total de normas editadas no Brasil nestes 22 anos, cerca de 6% se referem à matéria tributária. São 28.591 normas tributárias federais (11,5% das normas tributárias), 83.516 normas tributárias estaduais (33,5% das normas tributárias) e 137.017 normas tributárias municipais (55% das normas tributárias). Em média foram editadas 31 normas tributárias/dia ou 1,3 norma tributária por hora e 46 normas tributárias/dia útil ou 5,8 normas por hora/útil. Do total de 4.155.915 normas gerais editadas, 13,02% ou 541.100 estão em vigor. E das 249.124 normas tributárias editadas, 7,4% ou 18.409 estão em vigor atualmente.

Hoje as empresas devem cumprir 3.422 normas, ou 38.429 artigos, 89.540 parágrafos, 286.296 incisos e 37.660 alíneas, ou o equivalente a 5,9 quilômetros de normas tributárias, acaso impressas em papel A4. Em decorrência desta quantidade de normas, as empresas gastam cerca de R$ 42 bilhões por ano para manter pessoal, sistemas e equipamentos no acompanhamento das modificações da legislação.

Dividindo-se a quantidade de normas editadas pelo número de habitantes do país, verifica-se que nos três anos anteriores à promulgação da Constituição de 1988 foi editada uma norma geral para cada grupo de 300 habitantes. No período de 1989 a 2010 foi editada uma norma para cada grupo de 47 habitantes. (...).

Da análise desse estudo concluímos que “hoje as empresas devem cumprir 3.422 normas, ou 38.429 artigos, 89.540 parágrafos, 286.296 incisos e 37.660 alíneas, ou o equivalente a 5,9 quilômetros de normas tributárias, acaso impressas em papel”, ou seja, quase seis normas por hora, tendo já ocorrido 13 reformas constitucionais em matéria tributária.

O próprio coordenador de estudos do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário conclui que a legislação tributária brasileira “é um conjunto desordenado de assuntos, tornando praticamente impossível que o cidadão conheça e entenda o seu conteúdo”.

A conclusão que se pretende chegar é que, em se tratando de matéria tributária, não há entendimentos sedimentados, tendo em vista a quantidade exorbitante de normas editadas diariamente, as quais dão ensejo à diversidade de interpretações, tanto é que há, inclusive, conflito de entendimentos por parte do Fisco com seus próprios órgãos julgadores, em relação a suas aplicações e interpretações.

Tanto é que, se de fato não houvesse divergência de entendimentos, não haveria, no próprio âmbito administrativo, graus de jurisdições de julgamento, havendo julgamentos de primeira instância, segunda instância (realizados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), instância especial, Pleno e, inclusive, processos de consulta, conforme prevê o Decreto nº 70.235/72.

Da mesma forma, há divergência de entendimentos também no âmbito do Poder Judiciário, já que não são poucos os casos em que há conflito entre decisões de turmas de um mesmo tribunal, bem como, entre os próprios tribunais, fato que sequer precisa ser demonstrado, por ser público e notório.

Portanto, conclui-se que a aplicação das penalidades de que trata o artigo 74, parágrafos 15º e 17º, da Lei 9.430/96, é completamente descabida, tendo em vista o cenário atual da legislação tributária brasileira que não possibilita ao contribuinte segurança ao realizar pedidos de ressarcimento e compensação perante a Receita Federal, devido a sua complexidade e subjetividade.

A Constituição Federal traz, em seus diversos dispositivos, direitos e garantias fundamentais, visando impedir o legislador ordinário de criar, por meio de lei, determinações que, de forma desarrazoada e desproporcional, constranjam os contribuintes a agirem da forma pretendida, desrespeitando direitos conferidos pela Constituição.

No entanto, o legislador ordinário, por diversas vezes, acaba editando leis que extrapolam suas respectivas competências, limitando as garantias fundamentais de seus jurisdicionados, aos quais estão dispostas na Constituição. As sanções políticas são, portanto, essas normas, que se caracterizam por serem meios transversos pelos quais o Estado exerce poder de coerção perante seus jurisdicionados, com o objetivo de obrigá-los a realização de atos desejados.

As sanções políticas, na esfera tributária, são, portanto, as normas que desconsideram esses direitos fundamentais esculpidos na Constituição, impondo aos contribuintes, no caso, deveres que afrontam diretamente os conceitos basilares do Estado Democrático de Direito.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de rechaçar a aplicação de sanções políticas, sob a ótica de que tais sanções violam direitos fundamentais dos cidadãos, como pode ser facilmente constato da leitura de seus diversos julgados sobre a matéria. Como exemplo, pode ser dado o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 173[3], que tem sido usado como paradigma em relação aos julgados que versam sobre normas que se caracterizam por serem sanções políticas.

Tratando-se do caso concreto, objeto da presente análise, as multas instituídas pelo artigo 62 da Lei 12.249/10 violam, literalmente, os direitos fundamentais dos contribuintes, tendo em vista que, de forma desproporcional, coagem o contribuinte de boa-fé, tendo em vista a imposição de penalidade ao livre exercício do direito de petição, de que trata o artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal, violando, consequentemente, o devido processo legal, manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo, no caso à Receita Federal.

Conforme entendimento do ministro Celso de Mello “o direito de petição qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Carta Política (artigo 5º, XXXIV, "a"). Traduz direito público subjetivo de índole essencialmente democrática[4]”. Tal direito, esculpido no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal[5], concede ao cidadão brasileiro amplo direito de peticionar aos Poderes Públicos em defesa de seus direitos. Desta forma, é direito do contribuinte ter livre acesso aos órgãos do Poder Executivo, requerendo, por meio da via apropriada, o ressarcimento e/ou a compensação em relação ao seu direito creditório perante a fazenda pública.

No entanto, com a edição da Lei 12.249/10, que, por meio de seu artigo 62, alterou o disposto no artigo 74, parágrafos 15 e 17, da Lei 9.430/96, instituindo as multas, objeto da presente análise, ocorreu limitação de tal direito aos contribuintes.

Destarte, a aplicação das aludidas multas aos contribuintes que buscam simplesmente o reconhecimento de seu direito creditório caracteriza-se como sanção política, exatamente por violar diretamente o direito fundamental de petição de que trata o artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal e, por via de consequência, inviabiliza o livre acesso a órgão do Poder Executivo.

Pretende o Fisco, com a aplicação das multas em comento, penalizar o contribuinte de boa-fé, tendo em vista que não há necessidade de apuração de eventual fraude, má-fé, para sua aplicação, tendo em vista que basta haver a discordância do Fisco com o pleiteado pelo contribuinte para a caracterização de conduta ensejadora de penalidade. Destarte, a multa isolada de 50% se aplica a todas as hipóteses de pedidos de ressarcimento e compensação indeferidos pela Receita.

Com base nos dados e fundamentos expostos, conclui-se ser incabível a multa aplicada aos contribuintes de boa-fé que peticionam perante a Receita Federal para requererem o reconhecimento de seus direitos, pelo simples fato haver discordância do ente público quanto à existência ou não desse direito, tendo em vista o número exorbitante de normas tributárias, bem como, a complexidade e subjetividade relativamente a sua interpretação.

Mostra-se, assim, inconstitucional a multa prevista nos parágrafos 15º e 17º do artigo 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pelo artigo 62 da Lei 12.249/10, tendo em vista que limita o livre exercício do direito fundamental do contribuinte de peticionar ao ente público, limitando, por via de consequência, seu livre acesso a órgão do Poder Executivo, aplicando penalidade a ato lícito, pelo simples fato de ser inexitoso o direito creditório buscado pelo entendimento do Fisco.

O postulado da proporcionalidade exige adequação entre os meios e os fins, devendo o meio levar à realização do fim pretendido, sendo assim, o legislador deve valer-se dos meios comprovadamente mais eficazes para a consecução de determinada finalidade.

O emprego da palavra proporção remete ao entendimento de atribuir a cada um a sua devida proporção. Como analogia, pode-se tomar como exemplo a aplicação da norma penal, a qual deve ser aplicada a pena em proporção ao crime cometido. Já no Direito Tributário, pode ser dado como exemplo a proporcionalidade que deve haver entre a carga tributária e os serviços públicos posto a disposição da sociedade.[6]

Sendo assim, pergunta-se: qual foi o objetivo do legislador ao instituir, por meio do artigo 62 da Lei 12.249/10, multas incidentes sobre pedidos de ressarcimentos indeferidos ou indevidos e/ou declarações de compensações não homologadas, na alíquota de 50% sobre o valor do crédito não ressarcido e/ou compensado?

A resposta que se chega é que a finalidade das aludidas multas é dar celeridade ao processo de ressarcimento e compensação na via administrativa. No entanto, pergunta-se: mostra-se proporcional coagir o contribuinte de boa-fé, limitando seus direitos fundamentais de petição, ampla defesa e contraditório para alcance de tal finalidade?

A conclusão que se chega é que a resposta para tal questionamento seria “não”, tendo em vista que o legislador se utilizou dos meios inadequados para a consecução do fim pretendido, agindo, por consequência, de forma desproporcional.

A proporcionalidade, portanto, se aplica em situações em que há relação de causalidade entre os meios utilizados e os fins pretendidos, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio eleito promove o fim pretendido?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e adequados para promover o fim pretendido, não há outro meio menos restritivo dos direitos fundamentais auferidos?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?).[7]

No caso concreto, o exame a ser realizado é o da necessidade. Para realização de análise do exame de necessidade do postulado da proporcionalidade, mostra-se necessária averiguação dos meios utilizados pelo legislador. Nesse ponto, não se estará analisando se o meio utilizado atingiu o fim pretendido, de modo que, parte-se de um caso em o fim está sendo atingindo, mesmo que minimamente[8].

Partindo dessa premissa, o exame de necessidade propõe o seguinte questionamento: o meio utilizado poderia ter sido outro menos restritivo aos direitos fundamentais afetados? No caso concreto, não há como ser concebido entendimento de que as multas objeto do presente estudo sejam a forma menos restritiva para se promover a celeridade nos processos de ressarcimento e compensação.

Ora, resta claro que a aplicação das aludidas multas é medida desproporcional para obtenção da finalidade buscada pelo legislador, tendo em vista que, para dar celeridade aos processos de ressarcimento e compensação não há necessidade de violação a direitos fundamentais dos contribuintes.

Assim, a conclusão que se chega, nesse ponto do presente estudo, é que, para ser atingido o objetivo buscado com a norma, devem ser sopesados os meios para seu alcance, de modo a concluir se as restrições causadas pela aplicação dos meios são necessárias para a consecução do fim pretendido.

No caso concreto, a finalidade buscada com a instituição das multas previstas no artigo 62 da Lei 12.249/10 não justifica as restrições causadas aos contribuintes, tendo em vista que há frontal violação aos seus direitos fundamentais para consecução da finalidade buscada, mostrando-se, portanto, norma desproporcional.

Nesse ponto, será demonstrado que as multas ora atacadas visam penalizar contribuintes de boa-fé, ou seja, aqueles que, de forma lícita, pleiteiam, pela via administrativa, a declaração de seus direitos creditórios.

Assim, as multas previstas nos parágrafos 15º e 17º do artigo 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pelo artigo 62 da Lei 12.249/10, penalizam os contribuintes pela simples exercício regular de seus direitos, qual seja, o de peticionar aos entes da administração pública, e não ato ilícito por eles praticados.

O próprio conceito literal da palavra “multa” significa “pena pecuniária”[9]. Pena, por sua vez, significa “castigo, punição, punição imposta pelo estado ao delinquente contraventor”[10].

O caráter punitivo é, portanto, a própria essência da multa. Tal entendimento, quanto à natureza de penalidade atribuída à multa fiscal, coaduna-se com o do Supremo Tribunal Federal, o qual resta expresso por meio do enunciado da Súmula 565[11], onde se conclui pela natureza punitiva da multa de mora, por exemplo.

Resta evidente, pois, o entendimento segundo o qual não se pode dissociar a multa à punição, que, por sua vez, pressupõe a ocorrência de ato ilícito ou infracional. Com base nessa assertiva, pergunta-se: configura-se como ilícito ou infracional o ato do contribuinte peticionar perante a administração fazendária, requerendo ressarcimentos e/ou declarações de compensações relativamente aos seus direitos creditórios?

A resposta para a pergunta supra é que não. Portanto, as multas instituídas pela Lei 12.249/10 resultam em uma punição ao exercício regular de direito do contribuinte, o que, por óbvio, não pode ser caracterizada como ato ilícito ou infracional a ensejar punição.

De acordo com interpretação ora realizada, as multas isoladas de 50% de que trata o presente estudo são aplicáveis a todos os pedidos de ressarcimento indeferidos, bem como, aos de compensações não homologadas, quando não há apuração de má-fé do contribuinte, até porque, no mesmo artigo 62 da aludida lei, foi instituída multa de 100% quando apurada a má-fé do contribuinte (inclusão do parágrafo 16 da Lei 9.430/96[12] dada pelo artigo 62 da Lei 12.249/10).

Sendo assim, como já mencionado, basta haver entendimento diverso por parte do Fisco para dar ensejo não apenas o indeferimento do crédito ressarcível ou compensável, como será aplicada multa ao contribuinte. Merece, nesse ponto, repisar os argumentos aqui já expostos, de que, em se tratando de matéria tributária, dificilmente haverá entendimento pacífico sobre determinada matéria, fato que torna inaplicáveis as aludidas multas pela simples discordância do Fisco.

A conclusão que se chega é que se caracterizam como arbitrárias as aludidas multas, tendo em vista que se configuram como penalidades aplicadas a atos lícitos, de contribuintes que, de boa-fé, buscam regular exercício do direito de petição perante o Fisco, pratica que, de forma alguma é passível de punição.

Conclui-se, diante da análise feita, que as multas previstas nos parágrafos 15º e 17º do artigo 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pelo artigo 62 da Lei 12.249/10, são inconstitucionais, por se tratarem de sanções políticas que limitam, de forma desproporcional, o exercício regular dos direitos dos contribuintes que buscam o ressarcimento e compensação de seus créditos perante a Fazenda Pública, tendo em vista que, de forma desproporcional, violam os direitos de petição do contribuinte.

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[1] Art. 62. O art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 74.

.............................................................................................

§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.

§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.

§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.” (NR)

[2]Disponível em: http://www.ibpt.com.br/home/publicacao.view.php?publicacao_id=13873&PHPSESSID=6f9dec852f8f64efd82b4d6de3bfa42c

[3] CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FISCAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁTICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. AÇÃO CONHECIDA QUANTO À LEI FEDERAL 7.711/1988, ART. 1º, I, III E IV, PAR. 1º A 3º, E ART. 2º. 1. Ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra os arts. 1º, I, II, III e IV, par. 1º a 3º e 2º da Lei 7.711/1988, que vinculam a transferência de domicílio para o exterior (art. 1º, I), registro ou arquivamento de contrato social, alteração contratual e distrato social perante o registro público competente, exceto quando praticado por microempresa (art. 1º, III), registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos (art. 1º, IV, a), registro em Cartório de Registro de Imóveis (art. 1º, IV, b) e operação de empréstimo e de financiamento junto a instituição financeira, exceto quando destinada a saldar dívidas para com as Fazendas Nacional, Estaduais ou Municipais (art. 1º, IV, c) - estas três últimas nas hipóteses de o valor da operação ser igual ou superior a cinco mil.

Obrigações do Tesouro Nacional - à quitação de créditos tributários exigíveis, que tenham por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias. 2. Alegada violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da Constituição), na medida em que as normas impedem o contribuinte de ir a juízo discutir a validade do crédito tributário. Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário. 3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável. 4. Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários. Violam, também o art. 170, par. ún. Da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas. Declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, I, III e IV da Lei 7.711/'988. Declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento dos parágrafos 1º a 3º e do art. 2º do mesmo texto legal. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SANÇÃO POLÍTICA. PROVA DA QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NO ÂMBITO DE PROCESSO LICITATÓRIO. REVOGAÇÃO DO ART. 1º, II DA LEI 7.711/1988 PELA LEI 8.666/1993. EXPLICITAÇÃO DO ALCANCE DO DISPOSITIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONHECIDA QUANTO AO PONTO. 5. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, em relação ao art. 1º, II da Lei 7.711/1988, na medida em que revogado, por estar abrangido pelo dispositivo da Lei 8.666/1993 que trata da regularidade fiscal no âmbito de processo licitatório. 6. Explicitação da Corte, no sentido de que a regularidade fiscal aludida implica “exigibilidade da quitação quando o tributo não seja objeto de discussão judicial” ou “administrativa”. Ações Diretas de Inconstitucionalidade parcialmente conhecidas e, na parte conhecida, julgadas procedentes.

[4] MI 772 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2007, DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-01 PP-00057

[5] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

[6] ÁVILA, Humberto. Direito Tributário. Coordenação Luís Eduardo Schoueri. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p.330.

[7] ÁVILA, Humberto. Direito Tributário. Coordenação Luís Eduardo Schoueri. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p.330-331.

[8] ÁVILA, Humberto. Direito Tributário. Coordenação Luís Eduardo Schoueri. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 340.

[9] Significado da palavra “multa” retirado do Dicionário Aurélio.

[10] Significado da palavra “pena” retirado do Dicionário Aurélio

[11] SÚMULA 565: A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência.

[12] Art. 62. O art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 74. ....................................................................... .............................................................................................

§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.

§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.

§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.” (NR)

Fisco paulista e MP unem o inútil e o desagradável

A Secretaria da Fazenda do estado de São Paulo divulgou recentemente que estaria desenvolvendo e ampliando ações conjuntas com o Ministério Público para combater fraudes e sonegação. A notícia ainda informa que o MP vai participar de diligências para reunir provas de infrações fiscais e que haverá treinamento oferecido pela Fazenda e que tudo é parte de um termo de cooperação entre as duas instituições.

Parece-nos que as tais ações conjuntas entre fisco e MP correm o sério risco de se tornarem exageramente dispendiosas para o erário e ainda podem dar margem a discussões jurídicas que resultarão na nulidade de atos e diligências que venham a ser praticados em desconformidade com a lei. A Constituição Federal define (artigos 127 a 130) as funções do MP e dentre elas não está mencionada qualquer ação relacionada com fiscalização de tributos ou mesmo com a investigação de crimes de qualquer natureza.

O MP deve exercer o controle externo da polícia, requisitar diligências e instauração de inquérito, mas quem realiza a investigação é a polícia, nos termos do que determinam, respectivamente, os artigos 130 e 144 da CF. No caso de sonegação de tributos estaduais (este é o campo de atuação da Secretaria da Fazenda) a investigação de crimes cabe exclusivamente à polícia civil, na forma do parágrafo 4º do citado artigo 144.

Por outro lado, a Lei Orgânica estadual 939/2003, é bem clara no seu artigo 5º, inciso IX que uma das garantias do contribuinte neste estado é “o não encaminhamento ao Ministério Público, por parte da administração tributária, de representação para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária enquanto não proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência do crédito tributário correspondente”.

Ora, se somente após o julgamento administrativo final é cabível a representação para fins penais, claro está que a participação de representantes do MP em diligências no ato de fiscalização é absolutamente nula, pois o MP não tem a função de fiscalizar tributos. Essa atividade é privativa de agentes fiscais de rendas, funcionários especializados e treinados para todas as verificações que se tornem necessárias. São técnicos selecionados através de um dos mais rigorosos concursos do país e treinados permanentemente numa escola fazendária de excelente nível técnico.

A Lei 6.374/2009, em seu artigo 72, parágrafo 1º, estabelece que: § 1º - A fiscalização compete, privativamente, aos Agentes Fiscais de Rendas que, no exercício de suas funções, deverão, obrigatoriamente, exibir ao contribuinte documento de identidade funcional fornecido pela Secretaria da Fazenda. Em determinada ocasião um contribuinte que havia sido autuado pelo fisco federal foi intimado para prestar esclarecimento ao MP (no caso o federal) sobre a autuação e seu advogado respondeu por escrito informando que não poderia ele comparecer porque só estava legalmente obrigado a dar explicações por escrito ao fisco ou verbalmente em juizo, o que faria no momento oportuno.

O representante do MPF, que já havia intimado e ouvido outras pessoas, preferiu não insistir no depoimento. Também já ocorreu que um investigador de polícia compareceu a uma loja pretendendo examinar livros fiscais e, ante a recusa, deixou intimação para que os livros fossem remetidos à delegacia. O contribuinte informou ao delegado que livros fiscais só podem ser examinados pelo fisco e que um agente fiscal de rendas do estado ou auditor fiscal de receita federal poderiam obtê-los a qualquer momento, na forma da lei.

Ora, se a lei que regula o ICMS no estado diz que só o fiscal pode fiscalizar e se isso implica diversas diligências, não há nenhuma razão para ocupar o precioso tempo de membros do MP para fazer um trabalho que a lei diz que não lhes compete.

O Decreto federal 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda), em seus artigos 904 e 908, afirma que a fiscalização tributária é de competência exclusiva do Auditor Fiscal do Tesouro Nacional. Também aqui a presença de membro do MP é desnecessária. Não podem os policiais civis e nem mesmo os policiais federais, sejam investigadores, agentes, detetives, escrivães, peritos ou mesmo delegados, desempenhar tarefas privativas de agentes fiscais federais ou estaduais. Quando tomarem conhecimento de possíveis denúncias, deverão reduzi-las a termo, identificando o denunciante na forma da lei, até para que este responda, se for o caso, pelo crime de denunciação caluniosa.

Registrada a denúncia, deve ser acionada a autoridade fazendária competente, esta sim autorizada a fazer as averiguações necessárias, a requisição de livros e documentos, e tudo o que for necessário para a apuração do tributo eventualmente sonegado. Ademais, todos sabemos que os membros do MP , além de não possuirem o mesmo conhecimento e o mesmo treinamento que os agentes fiscais, possuem inúmeras outras funções em que sua presença e atuação são indispensáveis, e que são tantas e de tantas espécies, que seria cansativo relacionar neste espaço. Caso o agente fiscal de rendas tenha alguma razão para suspeitar que sua ação será rejeitada, impedida ou prejudicada pelo contribuinte, basta que ele requisite a força policial da PM, conforme a lei prevê.

Considerando tudo isso e especialmente o fato de que os membros do MP já estão assoberbados de trabalho, com inúmeros encargos tão relevantes e perigosos, resta-nos a dúvida sobre quais seriam os motivos de tanto interesse em desenvolver uma ação que a lei não prevê. Não se trata, por certo, de uma situação de calamidade, de extrema urgência, pois a arrecadação do estado vem crescendo acima da inflação, com resultados extraordinários. Não podemos acreditar que haja alguém interessado em desprestigiar os agentes fiscais de rendas do estado, como se estes necessitassem de algum tipo de supervisão em seu trabalho. Isso já existe internamente na Fazenda e consta que funciona muito bem.

Assim, a presença do MP na ação fiscal não vai ajudar nada, mas pode atrapalhar. Portanto, é inútil. E considerando que muitas pessoas imaginam que Ministério Público serve só para pedir a condenação de bandido e dar entrevista na TV, a presença durante a ação fiscal, antes de qualquer lançamento, pode servir para constranger desnecessariamente o contribuinte. Portanto, é desagradável. Em síntese: o tal convênio consegue unir o inútil ao desagradável.

Fonte: http://www.conjur.com.br/

"Empresas usam mudanças nas leis para testar teses"

Se de um lado, as empresas precisam investir em equipes para acompanhar as alterações tributárias diárias, por outro, elas se valem da jurisprudência vacilante dos tribunais e da morosidade das decisões para testar teses e brechas. É o que afirma o tributarista Robson Maia e Lins, professor do Instituto Brasileiro de Direito Tributário. "Por isso, o mercado tributário está aquecido e vêm surgindo diversas especializações na área", diz ele. Levantamento recentemente divulgado pela consultoria Fiscosoft que o diga.

O relatório Impactos das Mudanças na Legislação Tributária na Rotina Fiscal das Empresas aponta que quase 40% das empresas do país contam com mais de cinco profissionais ligados à área tributária. Eles são responsáveis pelo acompanhamento de normas que começam e deixam de valer, por exemplo. O levantamento traz dados relativos a mais de 440 organizações do comércio, da indústria e do setor de serviços. Maia e Lins lembra de alguns exemplos que ilustram o vai e vem dos entendimentos firmados pelos tribunais. O exemplo do crédito-prêmio do Imposto sobre Produtos Industrializados é emblemático.

Em 2004, uma divergência no Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento tido como aplicável até então. Dois anos depois, o STJ inovou, dando a entender que o benefício havia sido revogado pela Constituição de 1988. Uma tendência identificada pelo documento diz respeito a mecanismos empregados pelas empresas para acompanhar as alterações normativas. 17% delas se valem de sistemas que avisam quando as normas entrarão em vigor. Como explica Fabio Rodrigues, diretor de Projetos Especiais da Fiscosoft, esse tipo de opção "passa a ser cada vez mais necessária, em face de inconstância na legislação, que dificulta um controle manual das alterações".

As empresas relataram os principais empecilhos enfrentados durante esse processo de atualização. O próprio acompanhamento das mudanças é apontado por 42,3% da amostra como um grande inimigo. "Adaptar a legislação ao formato adequado para alimentação dos sistemas é outro grande desafio, segundo 31% das empresas pesquisadas. Interpretar a legislação tributária vem logo em seguida, segundo 22,7% das empresas", detalha o documento. E, no centro da vilania da atualização está o ICMS. "O fato de a legislação deste imposto ser estadual certamente contribui para esse cenário", diz a Fiscosoft. "Quanto maior for a quantidade de estados envolvidos nas operações praticadas pela empresa, maior será o impacto deste tributo no processo de atualização."

Das empresas entrevistadas, 42,2% precisam acompanhar modificações de dois até sete estados da federação. No último estudo sobre o assunto, o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário revelou que vigoram hoje, no país, mais de 206,73 mil artigos, 481,68 parágrafos e 1,54 milhão de incisos exclusivamente tributários. De acordo com o relatório, o Brasil ganha, 5,8 normas tributárias por hora útil. A maior parte das edições se concentra nos municípios, que detêm 55% delas, ou pouco mais de 137 mil. Em seguida vêm os estados, com 83,5 mil, ou 33,5%. Finalmente, as normas tributárias federais, que representam 11,5% do total, ou 28,5 mil edições.

De acordo com o IBPT, as empresas brasileiras, juntas, gastam R$ 42 bilhões por ano em pessoal e equipamentos para acompanhar as modificações. Para acompanhar o dinamismo, são dispensadas mais de 30 horas mensais por 45% das empresas consultadas pela Fiscosoft. E, quando não dão conta da demanda, recorrem a assessorias externas ao ambiente da empresa. O último levantamento feito pela PricewaterhouseCoopers e pelo Banco Mundial mostra que, enquanto no Brasil são gastas 2,6 mil horas anuais com essas mudanças, os indianos investem 271 horas a cada ano. Para o tributarista Maia e Lins, o problema com a inconstância tributária se deve, em partes, à deficiência da principal legislação que trata do assunto, o Código Tributário Nacional. "Ele data de 1965. Depois dele, veio a Constituição Federal, que acabou trazendo alguns pontos conflitantes", conta. De acordo com o advogado, a legislação tributária ainda é ambígua e casuística. Assim, cabe ao Judiciário resolver parte dos imbróglios. "Cada vez que a gente muda um ponto, descobre outro. As empresas estão desafiando a legislação e nós estamos tapando o sol com a peneira", opina.

Fonte: http://www.conjur.com.br/

Crédito não tributário pode ter prescrição suspensa

As hipóteses de prescrição e decadência, em matéria tributária, são da reserva absoluta de lei complementar, sendo que os dois institutos não se confundem e não se sobrepõem, sendo o primeiro de constituição, em que o prazo inicia-se com a ocorrência do fato gerador. Os institutos têm por escopo a paz social como na proibição constitucional de instituir pena de caráter perpétuo, conforme Hugo de Brito Machado,[1]e não o locupletamento do devedor ou a punição do credor em face da ocultação ou desaparecimento do primeiro: Aliás, mesmo a lei penal, lei ordinária federal, posto que à União compete legislar em matéria penal, não pode cominar a pena de cancelamento da inscrição do contribuinte, pois estaria instituindo pena de caráter perpétuo, que a Constituição proíbe, (CF/88, art. 5º, inciso XLVII, alínea ‘‘b’’).

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (Constituição Federal de 1988): XLVII não haverá penas:

b) de caráter perpétuo; Nada é para sempre e a Fazenda pública não pode perpetuar a exação fiscal. Considerando a hipótese de exclusão do crédito tributário, de que trata o artigo 111 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN), se houver hipótese de decadência e pretensão jurídica de caracterizá-la como prescrição, haverá ofensa à literalidade, na medida em que há insolúvel distinção entre prescrição e decadência que reside na possibilidade interruptiva ou suspensiva da primeira em relação à segunda, portanto, atribuir-se tal efeito à decadência seria, sem propriedade, atropelar-se a clássica dicotomização das letras jurídicas. Aliás, as alegações de vícios no processo executivo independem da oposição de embargos de devedor, mas, em casos excepcionais de vícios apreciáveis de ofício pelo juiz podem ser arguidos por meio de exceção. Execução Fiscal. Possibilidade de alegar a prescrição da ação de execução nos próprios autos, independente de penhora ou de oferecimento de embargos do devedor. Súmula nº 27 deste E – Tribunal de Alçada. Crédito Tributário do ano de 1989, e despacho ordenatório da citação datado de 13/9/95 – decurso de mais de cinco anos – § 2º do art. 8º c/c art. 7º da Lei nº 6.830/1980. A inscrição da dívida ativa não interrompe a prescrição. Interpretação do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.830/1980. Recursos desprovidos. (TACRJ – AC 6436/96 – (Reg. 3233-2) – 1ª C. – Rel. Juiz Sidney Hartung – J. 10.09.1996) (Ementa 44806). O interregno de lapso temporal superior a cinco anos, contados da constituição do crédito tributário, é induvidosamente causa de extinção do crédito tributário, pela via da prescrição, a teor do disposto no artigo 174, combinado com artigo 156, V, ambos do Código Tributário Nacional. Há que se observar ainda que o inciso I, do artigo 174 do Código Tributário Nacional foi alterado pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, assim, nas execuções fiscais distribuídas até fevereiro de 2005, o prazo prescricional conta-se da citação e, posterior a esta data, a partir do despacho. Esta colocação é importante na medida em que no Judiciário brasileiro há muitas ações de execução suspensas em razão de parcelamento (artig 151, VI, do CTN), que, no entanto, a Fazenda pública distribuiu às vésperas de terem sido alcançadas pela prescrição, ou até, distribuídas com mais de cinco anos do lançamento, o que é o caso de dívidas previdenciárias: Art. 174 A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva.

Parágrafo único A prescrição se interrompe:

I pela citação pessoal feita ao devedor; II pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

Art. 156 Extinguem o crédito tributário:

...

V a prescrição e a decadência; Em entendimento no Superior Tribunal de Justiça, somente após a vigência da Lei Complementar 118 de 9 de fevereiro de 2005, que alterou a redação do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, o despacho de citação passou a constituir causa de interrupção da prescrição. Antes da vigência da lei, “a citação pessoal feita ao devedor” predominava como causa interruptiva da prescrição. O despacho determinando a citação não tinha o efeito de interromper a prescrição, mas, somente a citação pessoal do devedor: Processual Civil e Tributário. Agravo Regimental no Recurso Especial. Execução Fiscal. Interrupção do Prazo Prescricional pelo Despacho do Juiz que determina a citação. Art. 174 do CTN, alterado pela LC 118/2005. Aplicação Imediata aos Processos em curso. Exceção aos Despachos proferidos antes da vigência da Lei. Demora na citação. Inércia da Exequente. Prescrição caracterizada. Impossibilidade de Reexame. Súmula 7/STJ. 1. Conforme entendimento consolidado no julgamento do Resp 999.901/RS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos, o mero despacho que determina a citação não possuía o efeito de interromper a prescrição, mas somente a citação pessoal do devedor, nos moldes da antiga redação do artigo 174, parágrafo único, do CTN; todavia, a Lei Complementar nº 118/2005 alterou o referido dispositivo para atribuir efeito interruptivo ao despacho ordinatório de citação. Por tal inovação se tratar de norma processual, aplica-se aos processos em curso. 2. O referido recurso repetitivo assentou que a data da propositura pode ser anterior; entretanto, o despacho que ordena a citação deve ser posterior à vigência da nova redação do art. 174, dada pela Lei Complementar n. 118/2005, sob pena de retroação. 3. As instâncias ordinárias assentaram que, nada obstante a ação ter sido distribuída em 2001, os autos permaneceram paralisados no sistema eletrônico virtual por mais de cinco anos, visto que a Procuradoria municipal somente os enviou em 15.12.2006. Destarte, assentada essa premissa fática pelo Tribunal local, inviável sua alteração em sede de recurso especial, portanto, é de rigor a incidência da Súmula 7/STJ para decidir de forma contrária e concluir que tal paralisação não se deu por desídia da Fazenda Pública. 4. A prescrição intercorrente é concernente ao reinício da contagem do prazo após a ocorrência de uma causa de interrupção. Na espécie, a sentença foi prolatada sem qualquer hipótese de interrupção do prazo prescricional, ou seja, não se está a tratar de prescrição intercorrente, mas, de prescrição anterior à citação do réu, nos moldes preconizados no artigo 219 do Código de Processo Civil. 5. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp 1.100.156/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJe de 18/6/2009, submetido ao regime dos recurso repetitivos, consolidou o entendimento de que o artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil permite a decretação de ofício da prescrição antes da propositura da ação, independentemente de intimação da Fazenda Pública. 6. Agravo não provido (STJ – Superior Tribunal de Justiça – Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1074051/PE – Primeira Turma – Relator: Ministro Benedito Gonçalves – 03/09/2009). Com a vigência da Lei Complementar 118 de 9 de fevereiro de 2005, o dispositivo “pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal” passou a atribuir efeito interruptivo da prescrição. Por se tratar de norma processual, aplica-se aos processos em curso, no entanto, há que se esclarecer que assentado está que a data da propositura pode ser anterior, no entanto, o despacho que ordena a citação deve ser posterior à vigência da nova redação do artigo 174, dada pela Lei Complementar 118 de 9 de fevereiro de 2005, sob pena de retroação em prejuízo ao contribuinte. Com isso, surge uma nova polêmica em relação ao prazo prescricional; é que o parágrafo 3º, do artigo 2º da Lei de Execução Fiscal (LEF) 6.830, de 22 de setembro de 1980, dispõe sobre um período de carência de seis meses entre a inscrição em dívida ativa e a execução fiscal, onde haveria a suspensão prescricional: Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 3º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. Evidentemente, o disposto no parágrafo 3º do artigo 2º da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, somente se aplica aos créditos não tributários da Fazenda pública, na medida em que a estes não se aplica o lançamento previsto no artigo 173 do CTN, mas, decorrente de relação de Direito Administrativo como, por exemplo, de imposição de multa em exercício do poder de Polícia onde, também, se aplica o prazo prescricional de cinco anos: Tributário. Agravo Regimental. Execução Fiscal. Prescrição. Ausência de Citação. Não-Interrupção do Prazo Prescricional. Art. 174 do CTN. Prevalência Sobre o Art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980. 1. A suspensão do lapso prescricional de 180 (cento e oitenta) dias prevista no art. 2º, § 3º, da Lei 6.830 somente é aplicável às dívidas de natureza não tributária. Em hipóteses como a dos autos, em que se trata de execução de crédito relativo a Imposto de Renda, a matéria é regulada pelo art. 174 do Código Tributário Nacional. 2. Agravo Regimental não provido (STJ - Superior Tribunal de Justiça - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento - AGA nº 1054859 - Processo nº 200801196486 - Segunda Turma - Relator: Ministro Herman Benjamin14/10/2008). O STJ tem entendido que o Código Tributário Nacional, como lei complementar que é, prevalece em relação à Lei de Execuções Fiscais. Não pode, portanto, lei ordinária estabelecer prazo prescricional da execução fiscal previsto em lei complementar: Art. 146 Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; O entendimento do STJ em relação ao prazo para a cobrança de créditos tributários, como de cinco anos, nos termos do artigo 174 do CTN, independentemente do disposto na Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, é pacífico e já reconhecido em sede de Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, conforme Parecer PGFN/CRJ/CDA nº 1437/2008: * a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 08/2008, cuja aplicação é obrigatória e imediata, não se pode mais constituir e cobrar, administrativamente ou judicialmente, as contribuições da Seguridade Social com fundamento nos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, os quais foram considerados inconstitucionais; * a partir dessa publicação, os créditos tributários previdenciários submetem-se às normas de decadência e prescrição do Código Tributário Nacional; * o enunciado sumular aplica-se também aos créditos já constituídos e pendentes de pagamento, em fase administrativa ou judicial, os quais devem ser anulados de ofício, independentemente de provocação do interessado, em decorrência do poder-dever de autotutela da Administração; * os créditos previsto no CTN, poderão ser restituídos, compensados ou aproveitados, pois são considerados recolhimentos indevidos; * também devem ser extintos, ex officio, os créditos submetidos a parcelamento, prescritos ou decaídos, ainda não quitados, que extrapolem os prazos quinquenais estabelecidos no CTN, considerando-se válidos os pagamentos das prestações mensais feitos até 10/06/2008, devendo estes serem utilizados para amortização da dívida parcelada, dentro da regra de amortização previdenciária. Processual Civil. Matéria Submetida ao Regime dos Recursos Repetitivos. Art. 543-C, CPC. REsp 1120295/SP. Tributário. Execução Fiscal. Prescrição da Pretensão de o Fisco cobrar Judicialmente o Crédito Tributário. Tributo sujeito a Lançamento por homologação. Crédito Tributário Constituído por Ato de Formalização Praticado pelo Contribuinte (In Casu, Declaração de Rendimentos). Pagamento do Tributo Declarado. Inocorrência. Termo Inicial. Vencimento da Obrigação Tributária Declarada. Peculiaridade: Declaração de Rendimentos que não prevê data Posterior de vencimento da Obrigação Principal, uma vez já decorrido o Prazo para pagamento. Contagem do Prazo Prescricional a partir da data da entrega da Declaração. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005). 2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela LCP nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”. 3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário. 4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”. 6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida. 7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a PIS (tributo sujeito a lançamento por homologação) de fevereiro/04; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 17.06.2004. 8. Agravo regimental desprovido (STJ - Superior Tribunal de Justiça AgRg no Ag - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1213774/SP - Processo nº 2009/0153236-4 - Primeira Turma - Relator: Ministro Luiz Fux - 12/02/2011). Ora, admitir que a dívida tributária além do período de cinco anos previsto no Código Tributário Nacional acrescido de outros cento e oitenta dias da Lei de Execução Fiscal em suspensão é admitir privilégio a quem já tem vários no Judiciário, como prazo em dobro e até em quádruplo, e afronta o próprio Supremo Tribunal Federal que editou a Súmula Vinculante 8: Sumula Vinculante nº 8: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Razão não outra é a da Súmula 436 do STJ que estabelece a entrega da declaração do contribuinte reconhecendo o débito, como início da contagem do prazo prescricional previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Assim, conforme o ministro Luiz Fux no Agravo Regimental do Agravo de Instrumento 1.213774/SP, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF); ou, de Guia de Informação e Apuração (GIA) do ICMS; ou de qualquer declaração dessa natureza, dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do crédito tributário: Súmula 436 do STJ, verbis: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”. O exercício de qualquer direito não é eterno e o certifica o termo do latim dormientibus non succurrit jus, assim, o instituto da decadência se positiva ferindo o direito antes de seu uso, razão do parágrafo 3º do artigo 2º da Lei 6.830 privilegiar o crédito não tributário. A prescrição alcança o andamento do direito, pressupondo o seu exercício que, devido à imobilidade ou desinteresse do titular, torna o direito extinto pelo tempo, razão pela qual, na decadência a Fazenda pública ao dar ciência ao sujeito passivo antes do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador, antecipa para esta data o início do prazo decadencial do incido I do artigo 173 do CTN. Por seu turno, se o tributo é previsto como de lançamento por homologação, a decadência se verifica decorridos cinco anos contados do fato gerador, ou, da declaração do contribuinte reconhecendo o débito. Finalmente tratamos da prescrição intercorrente. Suponhamos que a Fazenda pública constituiu regularmente o crédito tributário, inscrevendo-o inclusive em Certidão de Dívida Ativa (CDA). No período estabelecido em cinco anos entre o lançamento e a data de prescrição, a Fazenda pública ingressa com Ação de Execução Fiscal. O contribuinte é citado e ingressa com pedido administrativo de parcelamento, espécie de moratória individual sub condicione, onde a Fazenda a qualquer tempo, mediante ato administrativo, apure irregularidade e determine sua revogação. Note que o inciso I do artigo 151 do Código Tributário Nacional determina a suspensão da prescrição no caso de moratória: Art. 151 Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I A moratória;

“O termo de confissão e parcelamento da dívida configura o lançamento definitivo, pois nele se reúnem todos os elementos a que alude o art. 147 do CTN, correndo o prazo prescricional do dia em que o devedor deixou de pagar, no vencimento, uma das prestações” (TRF4ª – Tribunal Regional Federal da Quarta Região – Processo AC 90.04.15306-3/RS. – Segunda Turma – Relatora Juíza Tânia Escobar – DJU 28/06/1995).

No entanto, descumprindo o “acordo” deveria a Fazenda pública requerer a continuidade da Ação de Execução Fiscal, no entanto, na maior parte das vezes, permanece inerte. Não há que se falar em intimação pessoal da Fazenda pública nestes casos de modo que aplicável somente as regras do Código de Processo Civil, na medida em que a Fazenda é quem requere em juízo a suspensão da ação em razão de parcelamento. “Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa”, como ensina Humberto Theodoro Júnior: Quanto aos atos comuns do processo, isto é, dos atos que compõem a tramitação ordinária do feito, a intimação deles aos advogados das partes seguirá, quanto ao executado, as regras do Código de Processo Civil[2]” Cabe à Fazenda pública zelar pelo andamento regular da Ação de Execução Fiscal, de modo a impedir a ocorrência da prescrição intercorrente. O exercício do direito não é eterno: dormientibus non succurrit jus. Tendo ficado o feito paralisado por mais de cinco anos, impõe-se o reconhecimento da prescrição intercorrente. Permitir à Fazenda pública manter indefinidamente a relação processual inócua é evidentemente conspirar contra os princípios gerais de Direito, segundo os quais as obrigações nasceram para serem extintas. Processual Civil. Execução Fiscal. Prescrição Intercorrente. Oitiva da Fazenda Pública. Possibilidade após a Lei nº 11.051/2004. Precedentes. 1. Configura-se a prescrição intercorrente quando a execução fiscal suspensa, permanecer paralisada por mais de cinco anos sem que a exeqüente promova qualquer diligência para o prosseguimento do feito. 2. O mero despacho de citação do executado, no regime anterior à LC n. 118/05, por si só, não tem o condão de interromper a prescrição, porquanto o Código Tributário Nacional tem natureza de lei complementar e, em virtude da hierarquia das leis, tem prevalência sobre a Lei n. 6.830/80, não se aplicando, portanto, ao caso concreto. 3. Agravo regimental não-provido (STJ – Superior Tribunal de Justiça – AGRESP 1080191 – Processo 200801699030 – Segunda Turma – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques – 25/11/2008). Portanto, perfeitamente cabível a decretação da prescrição intercorrente, nas execuções fiscais, a partir da Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 40 da Lei 6.830/80, podendo o juiz decretar de ofício a prescrição, desde que intimada nos autos a Fazenda Pública: Prescindível a intimação do credor da suspensão da execução por ele mesmo solicitada, bem como do arquivamento do feito executivo, decorrência automática do transcurso do prazo de um ano de suspensão e termo inicial da prescrição” (STJ – Superior Tribunal de Justiça – REsp 983.155 – 2ª Turma – Relatora: Ministra Eliana Calmon – julgado em 05/08/2008). Paralisado o processo por mais de cinco anos sem manifestação da Fazenda Pública, impõe-se o reconhecimento da prescrição.

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[1] Disponível em:

http://direitoaduaneiro.blogspot.com/2007/08/sanes-polticas-no-direito-tributrio.html

[2] Júnior, Humberto Theodoro – A Nova Lei de Execução Fiscal – LEUD – São Paulo – 1982.

Fonte: www.conjur.com.br